Постанова
іменем України
28 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 332/1605/19
провадження № 51-2858км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої й апеляційної інстанцій, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 3 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 12018080000000277, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 липня 2016 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 390, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці; 13 жовтня 2017 року ухвалою Песчанського районного суду Вінницької області звільнений умовно-достроково на 1 місяць 14 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 5 жовтня 2020 року  ОСОБА_6  визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 КК, і призначено йому покарання:за ч. 1 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна. 
На підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацію всього належного йому майна. 
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів по справі.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами,   ОСОБА_6 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбав психотропну речовину – «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,038 г, 0,0286 г, 0,0449 г, 0,0406 г, яку в подальшому зберігав при собі у зіп-пакетах з метою збуту.
27 грудня 2018 року приблизно о 13:32 ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку № 61 по вулиці Учительській у м. Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_7 за 200 грн психотропну речовину – «метамфетамін», маса якої в перерахунку на основу складає 0,038 г.
20 лютого 2019 року приблизно о 17:15 ОСОБА_6 повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку № 61 по вулиці Учительській у м. Запоріжжя, незаконно збув ОСОБА_7 за 200 грн психотропну речовину – «метамфетамін», маса якої в перерахунку на основу складає 0,0286 г.
13 березня 2019 року приблизно о 07:25 ОСОБА_6 повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку № 61 по вулиці Учительській у м. Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_7 за 400 грн два зіп-пакети з психотропною речовиною - «метамфетамін», маса якої в перерахунку на основу складає 0,0449 г та 0,0406 г.
Крім того, ОСОБА_6 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбав психотропну речовину – «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,113 г, яку в подальшому зберігав з метою її подальшого незаконного збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту її вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 13 березня 2019 року в період часу з 8:10 до 11:59.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 3 березня 2021 року задовольнив частково апеляційну скаргу захисника, скасував вирок місцевого суду та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК. Не погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо незаконності вироку суду першої інстанції,свої вимоги прокурор мотивує тим, що невірним є твердження суду апеляційної інстанції, що за епізодом збуту від 27 грудня 2018 року стороні обвинувачення необхідно було звертатися до слідчого судді у порядку ст. 257 КПК, оскільки виявлене кримінальне правопорушення не розслідувалося у кримінальному провадженні порушеному 17 вересня 2018 року за фактом щодо осіб. Аналогічне стосується і епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6 від 20 лютого та 13 березня 2019 року. Зазначає, що слідчі дії проводилися у рамках кримінального провадження № 12018080000000277, за результатами яких, після отримання доказів щодо вчинення ОСОБА_6 збуту психотропної речовини та після отримання висновків експертів, до ЄРДР відповідно до вимог ст. 214 КПК вносилися відомості за кожним епізодом, які у подальшому відповідно до ст. 217 КПК об`єднувалися в одне вищезазначене провадження. Стверджує, що всі слідчі і процесуальні дії проводилися у кримінальному провадженні № 12018080000000277 щодо ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 214 КПК. Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.   
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК убачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368–380 цього Кодексу. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у Рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів – це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме – винуватість особи у вчиненні  кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати (п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК).
Відповідно до вимог ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Скасувавши обвинувальний вирок суду першої інстанції та закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за епізодами від 20 лютого 2019 року та 13 березня 2019 року, апеляційний суд дотримався зазначених вимог закону.  
Мотивуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції, даючи оцінку наявним у кримінальному провадженні доказам, послався на те, що досудове розслідування  кримінальних правопорушень за епізодами вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_6 20 лютого 2019 року та 13 березня 2019 року було проведено у порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. 
Як убачається з матеріалів провадження, під час досудового розслідування кримінального правопорушення за фактом незаконного збуту невстановленими особами психотропної речовини у м. Запоріжжі та Запорізькій області, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, відомості щодо якого були внесені до ЄРДР 17 вересня 2018 року (т. 1, а.с. 71), була проведена оперативна закупка у  ОСОБА_6  психотропної речовини 27 грудня 2018 року.
Надалі постановами прокурора у кримінальному провадженні за № 12018080000000277 від 5 лютого 2019 року та від 12 березня 2019 року було надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочинів у формі оперативної закупки у ОСОБА_6 (т. 1, а.с. 183–184; 209–211) та ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 березня 2019 року задоволено клопотання та надано дозвіл на проведення обшуку в рамках цього ж кримінального провадження за адресою: АДРЕСА_1 .
20 лютого 2019 року було проведено оперативну закупку психотропної речовини у ОСОБА_6 . Проте у порушення вимог ч. 1 ст. 214 КПК відомості про вчинення цього кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР лише 14 березня 2019 року.
13 березня 2018 року о 7:25 було проведено оперативну закупки психотропної речовини у ОСОБА_6 , про що було внесено відомості до ЄРДР 13 березня 2019 року о 16:15 за № 12019080000000116. Проте постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та клопотання про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих дій було отримано у рамках фактової справи за  № 12018080000000277, а не           за № 12019080000000116 відповідно.
Крім того, 13 березня 2019 року в період з 8:10 до 11:59 проведено обшук житла за адресою: АДРЕСА_1 , де було виявлено та вилучено психотропну речовину, яку зберігав ОСОБА_6 з метою збуту. Проте у порушення вимог ч. 1 ст. 214 КПК відомості про вчинення цього кримінального правопорушення було внесено до ЄРДР лише 23 квітня 2019 року за                           № 12019080000000157. А дозвіл слідчого судді на проведення обшуку було отримано також у рамках фактової справи за  № 12018080000000277. 
З підстав наведеного Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про отримання органом досудового розслідування доказів за епізодами злочинної діяльності від 20 лютого 2019  та 13 березня 2019 року (о 7:25 та у період з 8:10 до 11:59) з істотним порушенням вимог КПК, а тому обґрунтовано буливизнані недопустимими, а вирок суду в цій частині скасовно та закрито кримінальне провадження щодо  ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.  
Тому доводи прокурора в цій частині касаційної скарги є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, за епізодом від 27 грудня 2018 року.
Так, апеляційний суд, закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за епізодом від 27 грудня 2019 року, виходив із того, що кримінальне провадження щодо останнього було зареєстровано в ЄРДР  17 вересня 2018 року за № 12018080000000277, і оскільки за цим злочином відсутні висновки органів досудового розслідування щодо наявності події кримінального правопорушення та винуватості ОСОБА_6  у його вчиненні, то злочин вчинений ОСОБА_6 27 грудня 2019 року підлягав окремому внесенню в ЄРДР. 
Проте з вказаними висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступного.
З наявного в матеріалах справи рапорта про вчинення кримінального правопорушення від 17 вересня 2018 року (т. 1, а.с. 72) вбачається, що встановлена особа разом із невстановленими особами на території м. Запоріжжя та Запорізької області незаконно набуває, зберігає та збуває психотропну речовину «метамфетамін». У діях особи були виявлені ознаки злочину, передбачені ч. 2 ст. 307 КК. У зв`язку з чим вказані дані на виконання вимог ст. 214 КПК були направлені для внесення до ЄРДР з метою проведення спільних заходів з документування протиправної діяльності вищевказаних осіб.
Цього ж дня, як слідує із витягу ЄРДР від 17 вересня 2018 року, були внесені відомості на підставі інформації від УПН ГУНП в Запорізькій області щодо невстановлених осіб, які за попередньою змовою займаються на території Запоріжжя та Запорізької області незаконним збутом психотропної речовини – «метамфетамін» (т. 1, а.с. 71), тобто внесені за фактом, а не щодо конкретної особи і злочину, як про це зазначив апеляційний суд. 
У зв`язку з чим у кримінальному провадженні № 12018080000000277 розпочалося досудове розслідування по встановленню осіб, які причетні до вчинення злочину.
Так, з метою документування злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом психотропних речовин, та у ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадження № 12018080000000277 було встановлено, що ОСОБА_6 займається незаконним збутом психотропної речовини – «метамфетамін».
Тому, 6 листопада 2018 року старший слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області звернувся до слідчого судді Запорізького апеляційного суду про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 .
Ухвалою слідчого судді Запорізького апеляційного суду від 7 листопада 2018 року надано дозвіл на проведення вказаної слідчого (розшукової) дії строком на 60 діб.
Постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 26 грудня 2018 року для отримання доказів злочинної діяльності проведено контроль за вчиненням злочинів у формі оперативної закупки у ОСОБА_6 27 грудня 2018 року.
Відповідно до п. 2.18 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17 серпня 2012 року, у разі коли невідомі дата та час учинення кримінального правопорушення або інші відомості, інформація заноситься до Реєстру після їх встановлення відповідно до порядку редагування, визначеного п. 7 Положення.
У зв`язку з чим у кримінальне провадження № 12018080000000277, внесене у ЄРДР 17 вересня 2018 року, були занесені відповідні зміни щодо «правопорушника» та «правопорушення» відповідно до вищезазначеного пункту Положення.  
Отже, висновки апеляційного суду про відсутність у матеріалах кримінального провадження заяви чи повідомлення про вчинення ОСОБА_6   злочину саме 27 грудня 2018 року, а також відомостей про внесення його до ЄРДР, не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що за епізодом від 27 грудня 2018 року органом досудового розслідування істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а протилежні висновки апеляційного суду є безпідставними.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6  про вчинення ним кримінального правопорушення,передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, за епізодом від 27 грудня 2018 року із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – частковому задоволенню.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи як апеляційної скарги, так і інші доводи касаційної скарги прокурора у цій частині, дослідити обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності і взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження в судах першої й апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 3 березня 2021 року в частині закриття кримінального провадження щодо  ОСОБА_6 про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, за епізодом від 27 грудня 2018 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
В іншій частині рішення апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                     ОСОБА_3