ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
01 листопада 2021 року           справа №200/5882/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Міронової Г.М., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях  на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 липня 2021 року  у справі  № 200/5882/21 (головуючий І інстанції Волгіна Н.П., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області)   за позовом    ОСОБА_1 до Головного управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач - ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до Головного управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях (далі - відповідач), в якому просив: визнати протиправною бездіяльність щодо ненарахування та невиплати індексації грошового забезпечення за період з 1 грудня 2015 року по 30 вересня 2016 року включно із застосуванням базового місяця - січень 2008 року; зобов`язати нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за вказаний період із застосування базового місяця - січень 2008 року.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23.07.2021 року позов задоволений: визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 1 грудня 2015 року по 30 вересня 2016 року із застосуванням базового місяця січень 2008 року; зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 1 грудня 2015 року по 30 вересня 2016 року із застосування базового місяця січень 2008 року.
Відповідач  не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права,  просив скасувати рішення суду, змінити шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 1 грудня 2015 року по 30 вересня 2016 року; зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за вказаний період. Апелянт, посилаючись на висновки Верховного Суду в постанові від 15.10.2020 року у справі № 240/11882/19, зазначив, що вимоги про визначення базового місяця індексації є передчасними, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявінсть підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Головне управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях є правонаступником Управління Служби безпеки України в Донецькій області (а.с. 39-40, 47-49).
Позивач проходив службу в Службі безпеки України з 26 грудня 1995 року, звільнений зі Служби безпеки України наказом голови СБ України від 28 вересня 2016 року № 1262-ос та виключений зі списків особового складу наказом ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях № 353-ос з 30 вересня 2016 року (а.с. 13-14).
11 березня 2021 року позивач звернувся із заявою до відповідача щодо виплати індексації грошового забезпечення за 2008 - 2016 роки.
Листом від 7 квітня 2021 року (вих. № 78/2/15/Ч-85/11/149) відповідач повідомив, що у Головного управління відсутні документи про нарахування та виплату позивачу грошового забезпечення, в тому числі індексації, за період з 3 березня 2008 по липень 2014 року у зв`язку із захопленням невідомими особами у 2014 році адмін.будівлі управління СБУ у м. Донецьку, в якій знаходились архіви відомості, а з 1 січня 2015 року згідно ч. 6 ст. 5 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» та абз. 11 п. 6 Порядку проведення індексації грошових доходів населення № 1078 проведення індексації здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів на відповідний рік. У Державних бюджетах України та у кошторисах ГУ СБУ на 2015-2016 роки не були передбачені кошти для проведення індексації грошового забезпечення співробітників ГУ СБУ. За період з серпня 2014 року по вересень 2016 року вбачається правомірність невиплати позивачу індексації.
До листа додано довідку про грошове забезпечення позивача за травень - червень 2015 року (а.с. 16-17, 18).
За довідкою № 15/113 від 4 червня 2021 року розмір посадового окладу позивача станом на 1 січня 2008 року складав 1000 грн.; станом на 30 червня 2015 року після підвищення посадового окладу склав 1100 грн.; за період з 1 грудня 2015 року по 30 вересня 2016 року індексація грошового забезпечення позивачу не виплачувалась через відсутність фінансових ресурсів (а.с. 32).
За матеріалами справи у спірний період позивачу не нараховувалась та не виплачувалась індексація грошового забезпечення.
За  ст. 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII (далі - Закон № 2011) військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
Держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів (ч. 1 ст. 9 Закону № 2011).
Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону (абз. 2 ч. 3 ст. 9 Закону № 2011-ХІІ).
Індексація грошових доходів населення здійснюється відповідно до Закону України від 3 липня 1991 № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових доходів населення» (далі - Закон № 1282-ХІІ) та Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 № 1078 (далі - Порядок № 1078).
За ст. 1 Закону № 1282-XII індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення грошових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодовувати подорожчання споживчих товарів і послуг; поріг індексації - це величина індексу споживчих цін, яка надає підстави для проведення індексації грошових доходів населення.
Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема оплата праці (грошове забезпечення) (ч. 1 ст. 2 Закону № 1282-XII).
Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення (ч. 5 ст. 2 Закону № 1282-XII).
За ст. 4 Закону № 1282-XII індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка (до 1 січня 2016 року - 101 відсоток).
Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у ч. 1 цієї статті.
Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.
У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Отже, при визначені розміру індексації визначальним є встановлення базового місяця.
Суд відхиляє доводи відповідача щодо незакладення до бюджетів коштів для виплати індексації в цей період, з таких підстав. 
Відповідно до ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У справі «Кечко проти України» Європейський суд з прав людини встановив, що мало місце порушення ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи припинити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак якщо чинне законодавство передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними (п. 23 рішення від 8 листопада 2005 року, заява № 63134/00).
Так, реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних і чинних, на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян.
У зв`язку із цим при розгляді даної справи Європейський суд з прав людини не прийняв аргумент Уряду України щодо бюджетних асигнувань, зазначивши, що органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
Отже, обмежене фінансування жодним чином не може впливати на наявність чи відсутність у позивача права на отримання індексації грошового забезпечення.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 1 грудня 2015 року по 30 вересня 2016 року; зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за вказаний період.
Водночас, хибним є висновок суду першої інстанції про необхідність визначення базового місця індексації грошового забезпечення позивача, з таких підстав.
Розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У даній правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачу.
Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
За таких обставин, слід погодитись з доводами апелянта, що у даному випадку повноваження щодо обрахунку індексації, в тому числі, щодо визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та Закону № 1282-XII, покладається на відповідача, а тому, підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням базового місяця січень 2008 року відсутні.
Апеляційним судом враховано висновки Верховного Суду в постанові від 15.10.2020 року у справі № 240/11882/19 у відповідності до ч. 5 ст. 242 КАС України.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції частково вірно вирішив справу по суті позовних вимог, внаслідок порушення норм матеріального права, тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній та резолютивній частинах щодо визначення базового місця індексації грошового забезпечення, а позов частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 250, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329  Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу  Головного управління Служби безпеки України в Донецькій та Луганській областях - задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 липня 2021 року  у справі  № 200/5882/21 - змінити в мотивувальній частині щодо визначення базового місяця індексації грошового забезпечення.
В абзаці першому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 липня 2021 року  у справі  № 200/5882/21 після слова «задовольнити» вказати «частково».
В абзацах другому, третьому резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 липня 2021 року  у справі  № 200/5882/21 виключити фразу «із застосуванням базового місяця січень 2008 року».
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Повний текст постанови складений 1 листопада 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              Г.М. Міронова

                                                                                                                     Е.Г. Казначеєв