Ухвала
іменем України
 
13 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 127/29594/18
провадження № 51-2364 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                        ОСОБА_1 ,
суддів                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційні скарги захисника ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 жовтня 2021 року, якою залишено без задоволення заяви потерпілого ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_5 із доповненнями про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року, 
встановив:
Вінницьким апеляційним судом 19 квітня 2019 року скасовано в частині призначеного покарання  вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 листопада 2018 року щодо ОСОБА_5 та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_5 засуджено за ч.4 ст.296 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді  позбавлення волі на строк п`ять років, за ч.1 ст.186 КК до покарання у виді  позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 70 КК остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк п`ять років, в решті вирок залишено без змін.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 26 жовтня 2021 року залишив без задоволення заяви потерпілого ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_5 із доповненнями про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року.
Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 2 грудня 2021 року касаційна скарга захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 жовтня 2021 року на підставі положень ст. 429 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) залишена без руху з встановленням 15-денного строку для усунення недоліків. 
У зазначений в ухвалі Верховного Суду строк захисник ОСОБА_4 звернувся з касаційною скаргою про усунення недоліків на ухвалу апеляційного суду, у якій ставить питання про перегляд судового рішення в касаційному порядку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування апеляційним судом норм матеріального закону та невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення  та особі обвинуваченого (ст.414 КПК), просить змінити ухвалу апеляційного суду від 26 жовтня 2021 року та задовольнити заяви потерпілого ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_5 із доповненнями про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року. Водночас захисник разом з скаргою подав клопотання про зупинення виконання судових рішень. 
На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на положення статей 2, 24, 370, п.4 ч.2 ст. 459 КПК, статей 50, 65 КК, практику Верховного Суду та  вказує на те, що:
- апеляційний суд в оскаржуваній ухвалі від 26 жовтня 2021 року не навів усіх доводів заяви обвинуваченого про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, їх ретельно не перевірив, не зазначив обґрунтованих пояснень, чому обставини, описані у заяві, не можна вважати нововиявленими, та належним чином не дослідив обставини у кримінальному провадженні, а саме те, що ОСОБА_5 має на утриманні бабусю, про що не було відомо на момент ухвалення вироку апеляційного суду від 19 квітня 2019 року та що могло істотно вплинути на судове рішення;
- при розгляді апеляційної скарги прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 листопада 2018 року стороною захисту не долучалися докази щодо наявності бабусі на утриманні ОСОБА_5 , що не стосувалося доводів скарги прокурора, про що не було відомо і не могло бути відомо суду при розгляді апеляційної скарги сторони обвинувачення, та що, на його думку, є нововиявленою обставиною в розумінні п.4 ч.2 ст.459 КПК;
-  суд апеляційної інстанції не дослідив також можливість для застосування до обвинуваченого  положень ст. 75 КК за наявності пом`якшуючих обставин, та заяву потерпілого, подану в прокуратуру з проханням до прокурора відмовитися від апеляційної скарги;
- апеляційній суд неповно навів мотиви щодо допущення судом першої інстанції при ухваленні вироку від 29 листопада 2018 року процесуальних порушень, зокрема, порушення головуючим суддею у цьому кримінальному провадженні  таємниці нарадчої кімнати, що, з урахуванням правового висновку Верховного Суду, зазначеного в постанові від 24 лютого 2020 року (у справі №128/2455/15), є істотним порушенням норм КПК;
- суд апеляційної інстанції не дослідив належним чином  порушення судом першої інстанції: основних засад кримінального провадження, визначених положеннями статей 2, 7, 8, 9, 11, 21 КПК,  принципу змагальності сторін (ст.22 КПК) та дослідження всіх обставин кримінального провадження і оцінки доказів в частині факту спущення собаки на потерпілого іншою особою (ст.94 КПК), що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення;
- апеляційний суд не врахував порушення права на захист обвинуваченого в суді першої інстанції 28 листопада 2018 року, оскільки між підготовчим засіданням та початком судового розгляду  обвинувального акта минуло лише 10 хвилин, на що стороною захисту не була звернута увага і не надавалася захисником ефективна правова допомога, та, перебуваючи в цей час під вартою, ОСОБА_5 не знав про безпорадний стан своєї бабусі, тому не міг подати відповідні документи про стан її здоров`я, який погіршився після того, як вона дізналася про його перебування під вартою;
- Вінницький апеляційний суд при постановленні ухвали 26 жовтня 2021 року не дослідив належним чином наявність обставин, які є нововиявленими та які є безумовною підставою для пом`якшення покарання, призначеного вироком Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року.
У клопотанні про зупинення виконання судових рішень захисник ОСОБА_4 зазначає про те, що ізоляція  ОСОБА_5 від суспільства може призвести до тяжких наслідків  для його бабусі ОСОБА_7 , яка має тяжке захворювання і потребує сторонньої допомоги, а інших осіб, які б могли доглядати її, не має. При цьому, у зв`язку з  постановленням ухвали від 26 жовтня 2021 року, вирок від 19 листопада 2019 року щодо засудженого набрав законної сили і правоохоронними органами ОСОБА_5 буде затримано. 
До Касаційного кримінального суду Верховного Суду на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 жовтня 2021 року надійшла касаційна скарга засудженого ОСОБА_5 , у якій ним порушується питання про перегляд в касаційному порядку судового рішення з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
При цьому, посилаючись на положення статей 370, 436, п.1 ч.1 ст.438, п.4 ч.2 ст.459, ч.2 ст.467 КПК, також на  правову позицію Верховного Суду, зазначену в постанові від 11 жовтня 2018 року, ОСОБА_5 у скарзі зазначає обґрунтування про те, що:
-  апеляційний суд під час розгляду його заяви про перегляд вироку апеляційного суду від 19 квітня 2019 року за нововиявленими обставинами повинен був виходити з того, що на час постановлення вироку не були відомі суду обставини, що перешкодило ухвалити законне і    обґрунтоване рішення, та на  його думку, метою перегляду даного кримінального провадження є врахування обставин, про існування яких стало відомо після ухвалення судового рішення;
- висновки апеляційного суду, що викладені в ухвалі від 26 жовтня 2021 року, є порушенням положень п.4 ч.2 ст.459 КПК, зокрема, в частині невизнання нововиявленою обставиною, на яку посилалися він та його  захисник, а саме перебування на його утриманні  бабусі ОСОБА_7 , яка потребує постійного догляду з його сторони за станом здоров`я, що підтверджується відповідними документами;
- при розгляді апеляційної скарги прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 листопада 2018 року стороною захисту та ним не долучалися докази, що не стосувалися доводів скарги прокурора, та які не могли бути відомі суду при розгляді апеляційної скарги сторони обвинувачення, та в силу своєї юридичної необізнаності він не знав, які саме докази і документи  необхідно було надати суду на підтвердження стану здоров`я його бабусі, водночас наголошує на тому, що хоча після ухвалення вироку від 29 листопада 2018 року він був звільнений з-під варти і продовжував проживати з бабусею, але про її стан здоров`я йому не було відомо, оскільки вона максимально намагалася не проявляти погіршення свого стану, який знову став критичним  після ухвалення вироку від 19 квітня 2019 року щодо нього;
- колегії суддів апеляційного суду 26 жовтня 2021 року та при ухваленні вироку від 19 квітня 2019 року не були відомі обставини, а саме наявність на його утриманні бабусі ОСОБА_7 , яка не може самостійно пересуватися через ускладнення захворювань та потребує стороннього догляду, інші особи, які б могли доглядати за нею, відсутні, неврахування чого призвело до призначення апеляційним судом йому суворого покарання, а ізоляція його від суспільства може потягти тяжкі наслідки для ОСОБА_7 ;
- зазначена ним обставина є нововиявленою та існувала на час розгляду апеляційної скарги прокурора, яку слід врахувати, однак, суд апеляційної інстанції, на його думку, дійшов неправильного висновку про залишення його заяви без задоволення, а обставини, що в ній зазначені не є нововиявленими, тому  ухвала суду апеляційної інстанції від 26 жовтня 2021 року підлягає скасуванню через істотне порушення вимог статей 370, 459 КПК.
Суд, перевіривши касаційні скарги та надані до них копії судових рішень, дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст. 459 КПК  (в редакції станом на час розгляду справи) судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Згідно із положеннями ч.2 ст.459 КПК  нововиявленими обставинами визнаються:  штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;  інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
На думку Суду, обов?язковою умовою перегляду судового рішення (вироку) за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстави для скасування вироку, повинні бути абсолютно новими, суттєвими, раніше невідомими слідчим органам і суду, тобто такими, що не фігурували та не досліджувались в матеріалах справи та потребують окремого розслідування.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 26 жовтня 2021 року апеляційну скаргу засудженого залишив без задоволення та визнав його доводи необґрунтованими, мотивуючи своє рішення тим, що зазначені  обставини у заяві з доповненнями  про перегляд вироку апеляційного суду за нововиявленими обставинами не знайшли свого підтвердження. 
Так, із оскаржуваної ухвали вбачається, що ОСОБА_5 в своїй заяві з доповненнями про перегляд вироку за нововиявленими обставинами просив вирок Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК  звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК, оскільки на час винесення вироку суду не було відомо, що він має на утриманні бабусю, і після винесення вироку  у останньої почалися ускладнення і вона самостійно не може пересуватися та не могла обійтися без сторонньої допомоги, яку надавав лише він. При цьому вказував на те, що судом апеляційної інстанції: не досліджувалася можливість застосування до нього положень ст.75 КК з врахуванням пом`якшуючих обставин - визнання ним вини, щирого каяття, відшкодування шкоди потерпілому, думки потерпілого про призначення несуворого покарання; під час постановлення вироку суду першої інстанції від 29 листопада 2018 року судом було порушено таємницю нарадчої кімнати, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, порушено право на захист, оскільки 28 листопада 2018 року між підготовчим засіданням та початком судового розгляду по суті  минуло мало часу, при цьому йому не була надана захисником належна правова допомога, та на час розгляду апеляційним судом провадження обвинувачений не знав про погіршення стану здоров`я у бабусі, так як утримувався під вартою. Судом не було досліджено факт спущення собаки на потерпілого іншою особою та законність долучення до речових доказів кастету.
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, перевіривши матеріали кримінального провадженнята ознайомившись з документами у кримінальному провадженні, заслухавши пояснення учасників провадження, обговоривши  в тому числі доводи заяви ОСОБА_5 , апеляційний суд дійшов висновку про те, що обставина, на яку посилається засуджений та його захисник ОСОБА_4  про перебування на утриманні  ОСОБА_5 бабусі ОСОБА_7 , яка потребує постійного догляду із боку засудженого за станом її здоров`я, що підтверджується документально, і про що не було нікому відомо, не можна вважати нововиявленою, тому відсутні  підставидля задоволення в тому числі заяви  засудженого про скасування вироку Вінницького апеляційного суду від 19квітня 2019 року за нововиявленими обставинами.
При цьому суд зазначив, що перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може мати місце у випадку, коли такі обставини існували, але не були відомі і не могли бути відомі суду та особі, яка вимагає перегляду за нововиявленими обставинами.
Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість  інших доводів, наведених заявниками, які  по суті є доводами прихованого оскарження вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року, який набрав законної сили і від касаційного оскарження якого сторона захисту відмовилась в установленому порядку, і не можуть бути предметом дослідження за нововиявленими обставинами.
Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки наведені в оскаржуваній ухвалі доводи заяви засудженого, які за змістом  аналогічні доводам, зазначеним у касаційних скаргах сторони захисту та ОСОБА_5 , та по суті  є фактичним оскарженням зазначеного вироку апеляційного суду, у зв`язку із тим, що сторона захисту та засуджений піддають сумніву правильність дослідження та оцінки доказів у кримінальному провадженні, дослідження обставин, що можуть бути підставами для пом`якшення покарання або застосування положень ст.75 КК, а тому не можуть розцінюватися як нововиявлені обставини в розумінні ст.459 КПК. 
Враховуючи зазначене, Суд вважає  безпідставними вимоги в касаційній скарзі захисника ОСОБА_4 про перегляд ухвали апеляційного суду з підстави  невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення  та особі обвинуваченого (ст.414 КПК). Крім того, вимога сторони захисту до Верховного Суду в касаційній скарзі про усунення недоліків щодо задоволення заяви потерпілого ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_5 із доповненнями про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року не узгоджується з повноваженнями суду касаційної інстанції, визначеними положеннями ст.436, абз.2 ч.1 ст.467 КПК.
Суд вважає, що повторне дослідження доказів у провадженні та вимоги їх переоцінки щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, правильності призначення покарання, суперечить положенням п. 1 ч. 1 ст. 7 КПК. 
На думку Суду, доводи в касаційних скаргах захисника і засудженого про те, що стороною захисту та обвинуваченим  не долучалися докази про наявність на утриманні обвинуваченого хворої бабусі ОСОБА_7 , які не могли бути відомі суду при розгляді 29 листопада 2018 року апеляційної скарги сторони обвинувачення, оскільки ці докази не стосувалися доводів скарги прокурора, а в силу своєї юридичної необізнаності  засуджений не знав, які саме докази і документи  необхідно було надати суду на підтвердження стану здоров`я його бабусі, про погіршення якого  йому не було відомо навіть після ухвалення вироку від 29 листопада 2018 року, яким  він був звільнений з-під варти і продовжував проживати з бабусею, є непереконливими з огляду на таке. 
Як вбачається з оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції в цій частині доводів обґрунтовано зазначив, що  ОСОБА_5 постійно проживав з бабусею, а тому не був позбавлений можливості надати документи про догляд за нею, якщо це мало місце на час апеляційного розгляду скарги прокурора та надав критичну оцінку його доводам про те, що йому не було відомо про погіршення стану здоров`я бабусі під час його перебування під вартою, оскільки після ухвалення вироку судом першої інстанції 29 листопада 2018 року,  ОСОБА_5 був звільнений з-під варти  та продовжував проживати з ОСОБА_7 , але з цього приводу не надав жодних документів до апеляційного суду, зокрема і про те, що лише він здійснює догляд за нею. 
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що усі інші наявні у провадженні документи, які підтверджують хворобу  ОСОБА_7 , та пояснення засудженого щодо дій, які він вчинив після вироку апеляційного суду, доглядаючи за нею, зокрема, ремонтні роботи, не можуть бути визнані нововиявленими.
Посилання у касаційній скарзі захисника ОСОБА_4 на те, що апеляційним судом не досліджено заяву потерпілого, подану в прокуратуру, з проханням до прокурора відмовитися від апеляційної скарги, безпідставні, оскільки апеляційний суд зазначив в ухвалі, що не вважає за можливе визнати як нововиявлену обставину - заяву потерпілого до прокуратури із проханням відмовитися від апеляційної скарги, оскільки така заява немає юридичних наслідків і не стосується предмету доказування.
Доводи у скарзі захисника ОСОБА_4 про те, що суд апеляційної інстанції  не дослідив допущені судом першої інстанції при ухваленні вироку від 29 листопада 2018 року процесуальні порушення, не навів мотиви в цій частині, зокрема щодо порушення головуючим у цьому кримінальному провадженні  таємниці нарадчої кімнати,  порушення основних засад кримінального провадження, визначених положеннями статей 2, 7, 8, 9, 11, 21 КПК,  порушення принципів змагальності сторін та дослідження всіх обставин кримінального провадження і оцінки доказів, порушення права на захист обвинуваченого в суді першої інстанції 28 листопада 2018 року, оскільки між підготовчим засіданням та початком судового розгляду  обвинувального акта минуло лише 10 хвилин, на що стороною захисту не була звернута увага та під час розгляду провадження не надавалася захисником належна правова допомога, Суд вважає необґрунтованими, оскільки апеляційний суд 26 жовтня 2021 року в судовому засіданні, заслухавши пояснення сторони захисту та засудженого, в тому числі й щодо процесуальних порушень при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку апеляційного суду, зазначив в ухвалі про те,  що такі доводи є по суті прихованою апеляцією на вирок від 19 квітня 2019 року, який набрав законної сили та не був оскаржений сторонами в касаційному порядку. 
Крім того, Суд звертає увагу на те, що в касаційних скаргах стороною захисту та засудженим оскаржується ухвала апеляційного суду від 26 жовтня 2021 року, якою прийнято рішення про залишення без задоволення заяв засудженого і потерпілого про перегляд вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року, а зазначені у касаційних скаргах процесуальні порушення стосуються постановлення вироку суду першої інстанції від 29 листопада 2018 року.
Враховуючи зазначені в ухвалі висновки суду апеляційної інстанції та встановлені судом обставини у провадженні, доводи касаційних скарг захисника та засудженого  про те, що:
- в оскаржуваній ухвалі від 26 жовтня 2021 року апеляційний суд не навів усіх доводів заяви обвинуваченого про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, їх ретельно не перевірив, не зазначив обґрунтованих пояснень, чому обставини, описані у заяві, не можна вважати нововиявленими;
-  суд не дослідив також можливість для застосування до обвинуваченого  положень ст. 75 КК за наявності пом`якшуючих обставин; 
-  належним чином не досліджено судом наявність обставин, які є нововиявленими та безумовною підставою для пом`якшення покарання, призначеного вироком Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року;
- колегії суддів апеляційного суду 26 жовтня 2021 року та при ухваленні вироку від 19 квітня 2019 року не була відома обставина про наявність на утриманні засудженого бабусі ОСОБА_7 , яка не може самостійно пересуватися через ускладнення захворювань та потребує стороннього догляду, що, на їх думку, є нововиявленою обставиною та яка існувала на час розгляду апеляційної скарги прокурора, яку слід врахувати, тому висновки апеляційного суду в цій частині, викладені в ухвалі від 26 жовтня 2021 року є порушенням положень п.4 ч.2 ст.459 КПК,
Суд вважає необґрунтованими  й такими, що в цілому не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції в частині не встановлення наявності обставин, передбачених ч.2 ст. 459 КПК.  
Крім того, Суд звертає увагу сторони захисту та засудженого на те, що в даному кримінальному провадженні неодноразово скасовувалися Верховним Судом судові рішення апеляційного суду, зокрема постановами від 03 березня 2020 року, 26 січня 2021 року,  з підстав істотного порушення ним вимог статей 370, 420 КПК. 
Зокрема, у постанові від 03 березня 2020 року, Верховний Суд дійшов висновку про те, що розглядаючи заяви потерпілого та засудженого про перегляд вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року за нововиявленими обставинами, та скасовуючи його в частині призначеного покарання апеляційний суд не зазначив, який саме пункт ч. 2 ст. 459 КПК  він застосував, не обґрунтував чому важке захворювання бабусі засудженого -   є нововиявленою обставиною в розумінні ст. 459 КПК,  та чи існувала ця обставина на момент ухвалення судового рішення судом апеляційного інстанції і чому про неї не було та не могло бути відомо суду та особам, які звернулися із заявами про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами на час апеляційного розгляду.
У постанові від 26 січня 2021 року Верховний Суд дійшов висновків та вказав про те, що:
- системне тлумачення положень статті 459, пунктів 4, 5 статті 462, статті 91 КПК вказує на те, що перегляд судових рішень, що набрали законної сили, за нововиявленими обставинами є екстраординарною процедурою, яка може бути використана у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанцій) виявлені обставини, які:
1)  об`єктивно існували на момент ухвалення відповідних судових рішень, але не були відомі і не могли бути відомі суду та особі, яка вимагає перегляду за нововиявленими обставинами;
2)  перебувають в органічному зв`язку з предметом доказування в цьому кримінальному провадженні, тобто можуть мати значення для оцінки обставин, які підлягають доказуванню, або доказів, покладених в основу судового рішення;
3)  мають істотне значення, тобто самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути;
-  обставини, що існували і про які сторона знала або мала знати на момент постановлення рішення, але з тих чи інших причин не надала суду, не можуть вважатися нововиявленими, також не можуть бути підставами для перегляду за нововиявленими обставинами докази, які були доступні стороні і які вона мала можливість представити при сумлінному використанні своїх процесуальних можливостей;
- перегляд за нововиявленими обставинами не може використовуватися як прихована апеляція на судове рішення, яке набрало законної сили, тобто для повторного розгляду справи і отримання нової оцінки її обставин, таке використання екстраординарної процедури підриває принцип сталості судового рішення (res judicata);
- та обставина, що засуджений здійснювавпостійний догляд за своєю бабусею, не могла бути йому невідомою на час постановлення вироку, про перегляд якого він просив, якщо такий догляд ним дійсно здійснювався, у такому разі, така обставина не може вважатися нововиявленою;
- якщо ж спиратися на твердження засудженого у його заяві про те, що потребувати допомоги його бабуся стала лише після винесення вироку судом апеляційної інстанції, то це призводить до висновку, що згадана обставина не існувала на момент винесення вироку, а тому не може бути визнана нововиявленою у значенні статті 459 КПК;
- обґрунтування апеляційного суду щодо того, що сторона захисту не надала докази про наявність нововиявленої обставини під час судового розгляду, так як захищалася лише від доводів апеляційної скарги прокурора, які не стосувалися особистих обставин засудженого, не є переконливими, оскільки прокурор не міг посилатися в своїй скарзі на обставину, про яку сторона захисту не повідомляла в судах першої і апеляційної інстанції;
- посилання апеляційного суду як на нововиявлену обставину – на заяву потерпілого до прокуратури із проханням відмовитися від апеляційної скарги взагалі не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального закону, оскільки така заява не є складовою кримінального провадження і жодним чином не стосується предмету доказування у цій справі;
- таким чином, апеляційний суд дійшов неправильного висновку про наявність у цій справі нововиявлених обставин, і переглянувши на цих підставах вирок від 19 квітня 2019 року фактично здійснив повторний апеляційний розгляд, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Викладені в ухвалі апеляційного суду мотиви залишення без задоволення заяви засудженого ОСОБА_5 . Суд вважає обґрунтованими. Вважати ці висновки неправильними чи сумнівними підстав немає. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам чинного КПК.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що у поданих скаргах не наведено обставин чи інших доводів, які би свідчили, що у даному провадженні було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування матеріального закону, що перешкодило чи могло перешкодити  апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Клопотання захисника ОСОБА_4 про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень не може бути вирішено на цьому етапі перевірки касаційної скарги, оскільки такі питання вирішуються судом касаційної інстанції лише у разі прийняття рішення про відкриття касаційного провадження за скаргою та в порядку, передбаченому ст. 430 КПК. У цьому провадженні, перевіривши доводи касаційних скарг сторони захисту та засудженого, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження за скаргами. 
Керуючись ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами захисника    ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 жовтня 2021 року, якою залишено без задоволення заяви потерпілого ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_5 із доповненнями про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького апеляційного суду від 19 квітня 2019 року, відмовити. 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                            ОСОБА_3