ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 р. 	Справа № 440/2541/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Курило Л.В.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Мельнікової Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.08.2021, головуючий суддя І інстанції: Супрун Ю.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 18.08.21  по справі № 440/2541/21
за позовом                 ОСОБА_1  
до                Державної служби України з безпеки на транспорті                        
про скасування наказу та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ВСТАНОВИВ:
23 березня 2021 року ОСОБА_1 (далі за текстом – ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної служби України з безпеки на транспорті (надалі - Укртрансбезпека, відповідач), в якому просив суд анулювати накази про його звільнення та поновити на посаді головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки в Полтавській області, стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.03.2021 з розрахунку 689,00 грн середньоденної заробітної плати, а також зобов`язати відповідача розглянути його заяву щодо надання йому частини основної щорічної відпустки.
Мотивуючи заявлений позов, заявник з посиланням на положення п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" вказував що керівник державної служби може пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. Проте, під час звільнення йому не було запропоновано жодної з вакантних посад при тому, що позивач має стаж роботи 17 років на відповідних посадах, а у новому штатному розписі з`явилася нова вакантна посада головного спеціаліста відділу державного контролю на автомобільному транспорті Департаменту державного контролю на автомобільному транспорті, функціональні та посадові обов`язки якої ідентичні займаній ним посаді. Крім цього, під час тимчасової непрацездатності, перед звільненням позивач звертався до відповідача із заявою про надання частини основної щорічної відпустки, яка так і залишена без розгляду по суті.
18.05.2021 до Полтавського окружного адміністративного суду від позивача надійшла заява від 14.05.2021 про уточнення позовних вимог, в якій позивач просив:
- визнати протиправними та скасувати накази про звільнення №200-к від 10.02.2021, №223-к від 16.02.2021 та №326-к від 02.03.2021, поновити його на посаді головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки в Полтавській області;
- стягнути з Укртрансбезпеки на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.03.2021 з розрахунку 475,52 грн.;
- рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку допустити до негайного виконання;
-зобов`язати відповідача розглянути питання щодо надання частини щорічної відпустки у разі поновлення на роботі;
-стягнути з відповідача судовий збір у розмірі 908,00 грн;
-стягнути з відповідача на користь позивача 513,00 грн, які були стягнуті на користь профспілкової організації.
З огляду на наявність у позивача відповідного права суд першої інстанції прийняв до розгляду заяву ОСОБА_1 від 14.05.2021 про уточнення позовних вимог у частині вимог, викладених у п.п. 1-5 прохальної частини зазначеної заяви.
При цьому суд першої інстанції не прийняв до розгляду вимогу позивача щодо стягнення з відповідача на користь позивача 513,00 грн, які були стягнуті на користь профспілкової організації, оскільки зміст даної вимоги ґрунтується на новому предметі і нових підставах, які не співпадають з основним позовом. 
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Державної служби України з безпеки на транспорті (проспект Перемоги, 14, м. Київ, 03135, код ЄДРПОУ  39816845) про скасування наказу та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишено без задоволення.
Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 у справі 440/2541/21.
В обгрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що згідно з наказом відповідача № 340 від 9 вересня 2020 року "Про упорядкування структури Укртрансбезпеки" та відповідно до наказу Укртрансбезпеки від 13.10.2020 № 390, які зазначені у попередженні про звільнення позивача від 02.11.2020, ліквідуються відділ державного контролю на пасажирському транспорті та відділ державного контролю на вантажному транспорті. При цьому, знов створюється відділ державного контролю за безпекою на транспорті у Полтавській області. Отже, твердження відповідача, зазначені у поясненні від 31.05.2021, що посада головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті правління Укртрансбезпеки в Полтавській області скорочена 13.10.2020 не відповідають дійсності.
Вказує, що не ознайомивши позивача та не надавши до суду наказ № 81 від 26.02.2020, відповідач не тільки порушив процедуру звільнення, але й навмисно приховав цей факт при розгляді справи у суді першої інстанції.
Також зазначає, що як на момент попередження про звільнення, так і на момент звільнення, у Державній служби України з безпеки на транспорті була вакантна посада головного спеціаліста відділу державного контролю на автомобільному транспорті (робоче місце Полтавська область), функціональні та посадові обов`язки якої ідентичні посаді, яку займав позивач. Тобто, керівник мав можливість запропонувати державному службовцю вакантну посаду державної служби. Оскільки зміст спірних наказів не містить жодних обгрунтувань з приводу надання переваг звільненню перед переведенням по відношенню до позивача, відсутні підстави вважати, що при прийнятті вказаного  наказу дотримано критеріїв обгрунтованості. Так, керівник, приймаючи рішення про звільнення позивача, обрав найбільш несприятливі наслідки для нього, при можливості сприяти реалізації його права на переведення.
Звертає увагу на правову позицію Касаційного адміністративного суду, викладену у постанові від 29.04.2020 у справі 812/1303/17, згідно з якою визначена КЗпП України процедура звільнення у випадку реорганізації, яка супроводжується скороченням чисельності працівників або штату спрямована на те, щоб не витримати строк тривалістю 2 місяця і після того звільнити працівника, а насамперед на те, щоб протягом цього строку вжити заходів для того, щоб працевлаштувати осіб в межах можливостей, в цьому випадку суб`єкта призначення. 
Зазначає, що накази № 223-К від 16.02.2021 та 326-К від 02.03.2021 порушують вимоги частини 5 статті 87 Закону № 889-VIII та трудові права позивача, оскільки внесення змін до наказу № 200-К від 10.02.2021 могло бути не пізніше першого робочого дня, наступного за днем закінчення тимчасової непрацездатності, тобто 01.03.2021.
Також вказує, що, не реалізувавши право позивача на одержання щорічної відпустки, відповідач порушив вимоги статті 45 Конституції України та ч.1 ст.3 Закону України «Про відпустки».
Апелянт не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині неприйняття до розгляду вимоги щодо стягнення з відповідача 513 грн, які були утримані в рахунок профспілкової організації, оскільки причиною і наслідком цього факту є порушення порядку звільнення працівника.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 ухвалено відповідно до вимог чинного законодавства, України, з урахуванням всіх фактичних обставин справи, з правильним застосуванням норм процесуального та матеріального права. Просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 - без змін. 
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 12.01.2016 наказом Укртрансбезпеки від 11.01.2016 №61-к ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області за переведенням з Управління Укртрансінспекції у Полтавській області (а.с. 43).
Наказом Укртрансбезпеки від 09.09.2020 №340 (надалі – Наказ №340) упорядковано структуру Державної служби України з безпеки на транспорті, яка була введена в дію наказом Укртрансбезпеки від 13.10.2020 №390 (надалі – наказ №390) (а.с. 64-66).
Відповідно до п. 2 Наказу №340, Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області реорганізовано шляхом злиття Управління Укртрансбезпеки у Харківській області, Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області та Управління Укртрансбезпеки у Сумській області в Слобожанське міжрегіональне управління Укртрансбезпеки. 
Пунктом 5 цього ж Наказу затверджено структуру Укртрансбезпеки штатною чисельністю 613 осіб.
Відповідно до структури Державної служби України з безпеки на транспорті, що затверджена Наказом №340, кількість штатних одиниць Слобожанського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки склала 29 одиниць, у тому числі 4 одиниці на Відділ державного контролю за безпекою на транспорті у Полтавській області (а.с. 67-69).
Наказом голови Укртрансбезпеки від 15.10.2020 №1628-к Департаменту роботи з персоналом наказано вжити заходів щодо попередження про заплановане вивільнення працівників Укртрансбезпеки (а.с. 37).
Наказом Укртрансбезпеки від 04.02.2021 №39 "Про введення в дію штатного розпису на 2021 рік" (а.с. 58-63) введено в дію з 01.01.2021 штатний розпис Державної служби України з безпеки на транспорті на 2021 рік, згідно з яким кількість штатних посад у Відділі державного контролю за безпекою на транспорті у Полтавській області склала 4 одиниці, у тому числі заступник начальника управління - начальник відділу (1 посада), головний спеціаліст (1 посада), старший державний інспектор (2 посади).
У зв`язку із введенням в дію структури та штатного розпису Укртрансбезпеки у новій редакції та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" голова Укртрансбезпеки підписав попередження про наступне вивільнення на ім`я ОСОБА_1 (а.с. 34), яким до відома адресата доведено інформацію про те, що посада головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області, яку він обіймає, скорочена. У зв`язку з цим позивач підлягає звільненню відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" не раніше ніж за 30 днів з дня ознайомлення з цим попередженням, з наданням пільг та компенсацій, передбачених чинним законодавством.
Із попередженням про наступне вивільнення ОСОБА_1 ознайомився 02.11.2020, що підтверджується його власноручним підписом(а.с. 34).
Наказом голови Укртрансбезпеки від 10.02.2021 №200-к ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області 15.02.2021 у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Укртрансбезпеки, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу" та на підставі попередження про наступне вивільнення від 02.11.2020 (а.с. 41). 
Відповідно до акту від 10.02.2021, провідним спеціалістом відділу роботи з персоналом тариторіальних органів Департаменту роботи з персоналом ОСОБА_2 зроблено спробу ознайомити ОСОБА_1 з наказом від 10.02.2021 №200-к. Позивач від ознайомлення відмовився, мотивуючи тим, що ознайомиться з наказом в день звільнення (а.с. 35).
У період з 12.02.2021 по 27.02.2021 ОСОБА_1 перебував на лікуванні в амбулаторному режимі, що підтверджується листком непрацездатності серія АЛД №243618 (а.с. 7).
З урахуванням тимчасової непрацездатності позивача 16.02.2021 відповідач прийняв наказ №223-к «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 10 лютого 2021 року №200-к», яким пункт 1 наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 10.02.2021 №200-к викладено у такій редакції: «Звільнити ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області, із займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Укртрансбезпеки без скорочення чисельності або штату державних службовців, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу". Днем звільнення ОСОБА_1 вважати перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність (а.с. 40)».
Наказом голови Укртрансбезпеки від 02.03.2021 №326-к «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 10 лютого 2021 року №200-к» пункт 1 наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 10.02.2021 №200-к викладено у такій редакції: «Звільнити ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області, з займаної посади 02 березня 2021 року, у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Укртрансбезпеки без скорочення чисельності та штату державних службовців, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу» та на підставі попередження про наступне вивільнення від 02.11.2020 (а.с. 38).
Цим же наказом Управлінню фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку надано розпорядження здійснити розрахунки та виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат, грошову компенсацію за невикористані щорічні основні оплачувані відпустки та щорічні додаткові оплачувані відпустки.
З цих підстав позивачу була виплачена компенсація за 75 днів невикористаної відпустки на загальну суму 31 694,25 грн та вихідна допомога у розмірі 18 552,97 грн, факт чого підтверджується розрахунковим листом за січень-березень 2021 року (а.с. 33).
Відповідно до акту від 02.03.2021 ОСОБА_1 повідомлено про необхідність ознайомлення з наказом від 02.03.2021 №326-к, на що останній від ознайомлення відмовився (а.с. 36).
Не погоджуючись із вказаними вище наказами, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Залишаючи позов без задоволення, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення відбулося правомірно, оскільки позивач був попереджений про наступне вивільнення завчасно, посада, яку він обіймав дійсно скорочена, а у відповідача не було обов`язку пропонувати йому рівнозначні або нижчі посади.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з такого.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу».
Так, згідно з пунктом 1 ст.1 цього Закону державна служба це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Частинами 1,2 ст.3 Закону України «Про державну службу» передбачено, що цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Відповідно до ч. 2,3 ст.5 цього Закону відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно з п.4 ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені ст.87 Закону України «Про державну службу», зокрема, відповідно до п.1 ч.1 цієї статті підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців; скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців; реорганізація державного органу.
Положеннями частини 3 ст.87 вказаного вище Закону (в редакції Закону України від 14 січня 2020 року N 440-IX) передбачено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Колегія суддів зазначає, що раніше на законодавчому рівні був закріплений обов`язок суб`єкта призначення пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, а процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті ст.87 Закону України «Про державну службу» визначалась законодавством про працю.
Проте, з прийняттям законів про внесення змін до Закону України «Про державну службу» та КЗпП України відбулося істотне спрощення процедури звільнення державних службовців.
Так, Закони України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19.09.2019 № 117-IX, від 12.12.2019 року № 378-IX, від 14.01.2020 року № 440- IX  мали за мету «спрощення порядку прийняття на державну службу та розширення підстав її припинення».
02.02.2020 набрав чинності Закон України від 12.12.2019 № 378-IX, яким статтю 49-2 КЗпП України доповнено частиною п`ятою про те, що вивільнення працівників, які мають статус державних службовців, здійснюється без обов`язкового врахування їхнього права на залишення на роботі та без обов`язкову роботодавця перевести державного службовця за його згодою на іншу посаду.
13.02.2020 набрав чинності Закон України від 14.01.2020 № 440- IX, яким був скорочений строк попередження державного службовця про звільнення до 30 днів; виключена необхідність згоди профспілки на звільнення; запроваджено право, а не обов`язок державного органу запропонувати вакантну рівнозначну посаду.
Тобто, розширились повноваження роботодавця та звузився обсяг прав працівників.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Підстави припинення трудового договору визначено статтею 36 КЗпП України, відповідно до пункту 4 частини 1 якої підставою припинення трудового договору, зокрема, є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).
Частиною 4 статті 36 КЗпП України установлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з ч.ч.2, 3 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, установлюються законом, що регулює їхній статус.
Необхідно зазначити, що при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі.
Колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що структура п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України передбачає декілька самостійних підстав для розірвання трудового договору з працівником за ініціативою власника, як при ліквідації; реорганізації; скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.
При цьому, вживані у вказаній нормі поняття «ліквідація», «реорганізація», «скорочення чисельності або штату працівників», стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.
За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України може мати місце лише у разі ліквідації чи реорганізації саме підприємства, установи, організації як юридичної особи.
Натомість, ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIІІ «Про державну службу», у зв`язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Укратрансбезпеки.
Так, Наказом Укратрансбезпеки від 09.09.2020 № 340 упорядковано структуру Державної служби України з безпеки на транспорті.
Згідно з вище вказаним наказом № 340 Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області, де працював позивач,  реорганізовано шляхом злиття Управління Укртрансбезпеки у Харківській області, Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області та Управління Укртрансбезпеки у Сумській області в Слобожанське міжрегіональне управління Укртрансбезпеки. 
При цьому, відповідно до Штатного розпису Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області на 2019 рік, введеного в дію з 01.01.2019, відділ державного контролю та нагляду на вантажному транспорті у Миколаївській області передбачав кількість штатних одиниць 17(а.с. 71-76).
Відповідно до Наказу Державної служби з безпеки на транспорті №390 від 13.10.2020 р., який було прийнято відповідно до розпорядження КМУ від 03.03.2020 року №196-р "Про оптимізацію діяльності територіальних органів Державної служби з безпеки на транспорті", з 15.10.2020 року було введено в дію структуру, затверджену наказом Укртрансбезпеки від 09.09.2020 №340 та новий штатний розпис.
Разом з цим, Наказом Укртрансбезпеки від 04.02.2021 №39 "Про введення в дію штатного розпису на 2021 рік" (а.с. 58-63) введено в дію з 01.01.2021 штатний розпис Державної служби України з безпеки на транспорті на 2021 рік, згідно з яким кількість штатних посад у Відділі державного контролю за безпекою на транспорті у Полтавській області склала 4 одиниці, у тому числі заступник начальника управління - начальник відділу (1 посада), головний спеціаліст (1 посада), старший державний інспектор (2 посади).
Посада головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління, яку обіймав позивач, була скорочена.
З огляду на матеріали справи, апеляційним судом з`ясовано, що при попередженні позивача про наступне звільнення та в подальшому, до прийняття оскаржуваного наказу, ОСОБА_1 не було запропоновано жодної посади (вакантної чи нерівнозначної, тобто іншої роботи в цьому державному органі) як в Слобожанському міжрегіональному управлінні Укртрансбпезки, так і в іншому територіальному управлінні Укртрансбезпеки, попри бажання останнього залишитись працювати в державному органі.
У відзиві на позовну заяву та відзиві на апеляційну скаргу, Державною службою з безпеки на транспорті зазначено, що згідно з приписами частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» (в редакції Закону України від 14 січня 2020 року N 440-IX), суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності)
Тобто, на думку відповідача, пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення, а не обов`язком.
Однак необхідно врахувати, що подібне тлумачення закону входить в протиріччя з верховенством права (правовладдя) та засадами конституціоналізму. Адже орган державної влади є носієм повноважень, а не прав, і за їх здійснення несе відповідальність. До того ж, принцип верховенства права (правовладдя) вимагає максимально мінімізувати свободу розсуду виконавчої влади.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Принцип верховенства права (правовладдя) зобов`язує законодавця щодо визначеності, ясності і недвозначності правової норми, якою установлений порядок і умови пропонування вакантної посади у випадку звільнення державного службовця за ініціативою суб`єкта призначення.
На думку колегії суддів апеляційного суду, при тлумаченні й застосуванні ч.3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» термін «правомірне рішення» необхідно розуміти як не будь-який бажаний для керівника державного органу варіант поведінки в рамках цього Закону, а лише той, який сприятиме належній реалізації підлеглими працівниками права на працю та доступу до державної служби і не допускатиме проявів дискримінації у здійсненні ними цих прав.
Так, свобода розсуду означає не свободу вибору керівника державного органу кого звільнити, а кого залишити (перевести) на державній службі, а означає лише оптимальне застосування закону для досягнення цілей, встановлених у ньому. Такого оптимального застосування закону не буде, якщо керівник державного органу не запропонує працівнику посаду державної служби за її наявності. Якщо така вакансія є у наявності, то у керівника державного органу є лише один вид правомірної поведінки - запропонувати її працівнику.
Тобто, звільнення державного службовця на підставі п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» без пропонування йому вакантної посади державної служби, якщо така наявна, буде незаконним рішенням та грубим порушенням законодавства про працю.
Встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.
Тобто роботодавець зобов`язаний попередити працівника про наступне вивільнення та одночасно з цим запропонувати йому всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13 жовтня 2021 року у справі №240/10996/20, від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі №826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).
Також, колегія суддів звертає увагу, що задля виправлення такої ситуації, Законом України "Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби" від 23.02.2021 № 1285-IX, частину третю статті 87 Закону України «Про державну службу» викладено в такій редакції:
"3. Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду".
Зазначена редакція ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» набула чинності 06 березня 2021 року.
Слід зазначити, що у зв`язку з прийняттям зазначених змін до законодавства в контексті, які стосуються регулювання спірних правовідносин, законодавцем усунуто прогалину, яка у свою чергу підкріплює позицію суду апеляційної інстанції щодо обов`язку пропонування державному службовцю вакантної посади у державному органі за наявності.
Водночас, на виконання вимог ч.2 ст.77 КАС України, суб`єктом владних повноважень, у межах розгляду даної справи, не доведено та до матеріалів справи не надано жодних доказів на підтвердження неможливості призначення ОСОБА_1 на посаду головного спеціаліста відділу державного контролю за безпекою на  транспорті у Полтавській області  Слобожанського міжрегіонального управління Укртрансбезпеки, як і не доведено факту того, що на роботі залишено працівників із більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці ніж позивач.
Крім того, не можливо залишити поза увагою приписи ст. 43 Конституції України, за якими, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Отже, з огляду на наявність порушень з боку роботодавця процедурних гарантій працівника під час звільнення останнього, суд апеляційної інстанції дійшов висновку стосовно достатності підстав для кваліфікації звільнення як незаконного.
Таким чином, ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на  транспорті Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області відбулося з порушенням вимог наведених вище законодавчих приписів.
На підставі зазначеного, спірні накази Державної служби України з безпеки на транспорті від 10.02.2021 №200-к, від 16.02.2021 №223-к та від 02.03.2021 №326-к є протиправними та підлягають скасуванню.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Отже, зважаючи на вище викладене та ураховуючи установлення судом протиправності винесення відповідачем оскаржуваних наказів про звільнення позивача, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо необхідності поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області саме з 03.03.2021.
Окрім цього, відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки від 05.05.2021 №04/65, наданої Державною службою України з безпеки на транспорті, загальна сума нарахованої заробітної плати ОСОБА_1  за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, становить 13 320,08 грн., з яких 9100,00 грн. за січень 2021 року, 4220,08 грн. за лютий 2021 року. Середньоденна заробітна плата складає 475,72 грн. (13 320,08 грн. / 28 робочих днів у січні та лютому 2021 року). Середньомісячна заробітна плата складає 9276,54 грн(а.с.32).
Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Отже, розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу судом здійснено таким чином:
- позивача ОСОБА_1 звільнено з посади з 02.03.2021. Останній день роботи є днем звільнення. Період вимушеного прогулу складає 184 робочих дня, зокрема, у період з 03.03.2021 по 25.11.2021.
Два попередні місяці, що передують звільненню січень- лютий 2021 року. Кількість робочих днів - 28. Грошове забезпечення: 9100 грн. (січень 2021 року) 4220,08 грн. (лютий 2021 року.) = 13320,08 грн. : 28 днів = 475,72грн./день х 184 дня вимушеного прогулу = 87532,48 грн.
Ураховуючи викладене, а також те, що позовні вимоги позивача про визнання протиправними та скасування наказів про його звільнення підлягають задоволенню, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.03.2021 по 25.11.2021 включно у розмірі 87532,48 грн. (визначено без утримання податків й інших обов`язкових платежів)
Отже, вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.03.2021 року по день ухвалення судом рішення ( 25 листопада 2021 року) підлягають задоволенню.
Ураховуючи те, що судом апеляційної інстанції прийнято рішення про поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає, що пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Доводи апелянта про порушення відповідачем при звільненні вимог ч. 5 ст. 87 Закону №889-VIII, якою передбачено, що наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки це не призвело до порушень трудових прав позивача. Предметом же захисту в адміністративному судочинстві можуть бути лише порушені чи оспорені права, свободи чи інтереси. Якщо ж порушення, відсутні, то відсутній і предмет судового захисту.
Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача розглянути питання щодо надання позивачу частини щорічної відпустки у разі поновлення на роботі колегія суддів зазначає таке.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 у період своєї тимчасової непрацездатності звертався до відповідача із заявою від 15.02.2021, в якій просив надати щорічну оплачувану відпустку за період роботи з 12.01.2020 по 11.01.2021 терміном 12 календарних днів з 01.03.2021(а.с. 46).
Листом від 23.02.2021 № 747/8.1/14-21 голова Укртрансбезпеки повідомив ОСОБА_1 про те, що питання надання щорічної основної оплачуваної відпустки буде розглянуто у встановленому законодавством порядку після закінчення тимчасової непрацездатності (а.с. 52).
Проте, на думку позивача, заява по суті так і не була розглянута.
Колегія суддів зазначає, що частиною 1 статті 3 Закону України "Про відпустки" передбачено, що за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки.
При цьому частиною 3 статті 2 цього ж Закону передбачено, що право на відпустки забезпечується:
гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом;
забороною заміни відпустки грошовою компенсацією, крім випадків, передбачених статтею 24 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України "Про відпустки" у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.
Матеріалами справи підтверджено, що позивач, звертаючись із заявою щодо надання  щорічної основної відпустки за період роботи з 12 січня 2020 року по 11 січня 2021 року, терміном 12 календарних днів з 01.03.2021 року, виказав волевиявлення щодо реалізації свого права на відпустку.
Проте,  Державна служба України з безпеки на транспорті після закінчення тимчасової непрацездатності позивача не розглянула його заяву про надання частини  щорічної основної відпустки.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що відповідачем було порушено право позивача на відпустку. 
Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зобов`язання Державну службу України з безпеки на транспорті розглянути заяву ОСОБА_1 від  15 лютого 2021 року про надання  частини щорічної основної відпустки.
Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 513,00 грн, які були стягнуті на користь профспілкової організації, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч.3 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частинами 1, 2, 3 статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
При цьому, колегія суддів зазначає, що позивач звернувся до суду з первісним позовом, предметом якого було анулювання наказів про його звільнення та поновлення на посаді головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки в Полтавській області, стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.03.2021 з розрахунку 689,00 грн середньоденної заробітної плати, а також зобов`язання відповідача розглянути його заяву щодо надання йому частини основної щорічної відпустки.
Колегія суддів зауважує, що заява позивача від 14.05.2021 про уточнення позовних вимог, в якій позивач, крім іншого, просив  стягнути з відповідача на користь позивача  513,00 грн, які були стягнуті на користь профспілкової організації, є фактично заявою про зміну предмету позову.  
Отже, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення клопотання позивача про прийняття заяви про уточнення позовних вимог в частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 513,00 грн, які були стягнуті на користь профспілкової організації.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Статтею 242 КАС України передбачено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справ.
Згідно з п.2 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а тому оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Згідно з ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Матеріалами справи підтверджено, що при поданні адміністративного позову позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 908,00 грн. - згідно з квитанцією АТ КБ «ПРИВАТБАНК» №0.0.2077539320.1 від 06.04.2021(а.с. 19); при поданні апеляційної скарги позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1362,00 грн. - згідно з квитанцією АТ КБ «ПРИВАТБАНК»  № 0.0.2259057556.1 від 09.09.2021(а.с. 159).
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що позивачем заявлено вимоги про повернення вказаної сплаченої суми судового збору за подання адміністративного позову та апеляційної скарги.
Враховуючи, що оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, тому витрати зі сплати судового збору у зазначеному вище розмірі підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у справі.  
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 по справі № 440/2541/21 - скасувати.
Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Державної служби України з безпеки на транспорті про визнання протиправним та скасування наказу та поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати накази Державної служби України з безпеки на транспорті накази про звільнення від 10.02.2021  №200-к «Про звільнення ОСОБА_1 », від 16.02.2021 №223-к «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 10 лютого 2021 року№200-к»  та №326-к від 02.03.2021 «Про внесення змін до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 10 лютого 2021 року № 200-к».
Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на  транспорті Управління Укртрансбезпеки у Полтавській області з 03.03.2021.
Стягнути з Державної служби України з безпеки на транспорті (пр-т Перемоги, 14, м. Київ, 01135, ЄДРПОУ 39816845) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.03.2021 по 25.11.2021 у розмірі 87532,48 грн.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 9276,54 грн.
Зобов`язати Державну службу України з безпеки на транспорті розглянути заяву ОСОБА_1 від  15 лютого 2021 року щодо надання  частини щорічної основної відпустки.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної служби України з безпеки на транспорті (проспект Перемоги, 14, м. Київ, 03135, код ЄДРПОУ   39816845)  на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.
В іншій частині позовних вимог відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Л.В. Курило 	
Судді	   	А.О. Бегунц    Л.В. Мельнікова