П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/1084/21	
Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача  Димерлія О.О.
суддів  Танасогло Т.М. ,  Шляхтицького О.І. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року по справі № 400/1084/21 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення
У С Т А Н О В И В:
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, у якій просив:
- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Миколаївській області від 01.12.2020 року №00016020901.
Вимоги адміністративного позову мотивовано тим, що письмові пояснення працівником суб`єкта господарювання надано під тиском службових осіб контролюючого органу, які проводили перевірку та написані під їх диктовку. Так, під час перевірки у приміщенні магазину знайдено дві пластикові тари з рідиною місткістю 5 літрів. Проте в одній із ній містився антисептик для потреб та обробки магазину, а інша належала продавцю, для особистого користування, в якій містилась настойка прополісу з горіховими переробками на самогоні. Окрім цього, експертиза рідини, що містилась у пластикових тарах не проводилась. Позивач також вказував на порушення контролюючим органом порядку проведення фактичної перевірки.
За наслідками розгляду зазначеної справи Миколаївським окружним адміністративним судом 27 травня 2021 року прийнято рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Миколаївській області від 01.12.2020 року №00016020901.
Не погодившись із вищевказаним рішенням суду першої інстанції, Головним управлінням ДПС у Миколаївській області подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги пояснення та обґрунтування позиції відповідача. Так,  податковий орган зазначає, що під час проведення фактичної перевірки фахівцями контролюючого органу установлено: зберігання у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , алкогольних напоїв без марок акцизного податку, що є порушенням вимог ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
При цьому, факт зберігання в магазині позивача алкогольних напоїв без марок акцизного податку підтверджується поясненнями продавця ОСОБА_2 , які надані безпосередньо під час проведення фактичної перевірки. У своїх поясненнях продавець ОСОБА_2 підтвердила факт зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку, пояснивши це тим, що горілка та коньяк були придбані для власного споживання та тимчасово зберігалися в підсобці магазину.
В силу приписів пункту 1,3 частини 1 статті 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом норм процесуального права при установленні фактичних обставин у справі та правильність застосування норм матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Судом апеляційної інстанції установлено, що  12.11.2020 року на підставі наказу від 11.11.2020 року №188 та направлення на перевірку від 11.11.2020 року №183/14-29-01-04-31 фахівцями податкового органу було здійснено вихід для проведення фактичної перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , з питань дотримання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, виробництва та обігу підакцизних товарів.
Копію наказу від 11.11.2020 року №188 та направлення на перевірку від 11.11.2020 року №183/14-29-01-04-31 посадовими особами ГУ ДПС у Миколаївській області вручено під підпис продавцю ОСОБА_2 (а.с.49)
За результатами перевірки фахівцями контролюючого органу складено Акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктом господарювання вимог, установлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, пальним від 23.11.2020 р. №1494/14-29-09-01/ НОМЕР_1 , у якому вказано про: 
зберігання у магазині «Комета» алкогольних напоїв без марок акцизного податку, а саме горілки та коньяку, розлитих в пластикову тару місткістю по 5 літрів, що є порушенням вимог ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
На підставі означеного акта фактичної перевірки від 12.11.2020 року №1044/14-29-09-01/ НОМЕР_2 Головним управлінням ДПС у Миколаївській області прийнято податкове повідомлення-рішення від 01.12.2020 року №00016020901 про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 17  000 грн.
Не погоджуючись з рішенням контролюючого органу, позивач звернувся до суду.
Вирішуючи спір та приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що пояснення продавця є недостатнім аргументом для ідентифікації рідини, як алкогольного напою, знайденої на місці провадження позивачем господарської діяльності.
Для з`ясування питання про відповідність рідини як алкогольного напою у відповідності до вимог ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», необхідні спеціальні звання. Відтак, для вирішення вказаного питання, на думку суду попередньої інстанції, у відповідності до положень ст. 84 ПК України контролюючий орган повинен був провести експертизу. 
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Приписами пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Згідно із підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною уважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Пунктом 80.1 статті 80 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Положеннями підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України визначено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Системний аналіз підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України свідчить про наявність альтернативних підстав проведення фактичної перевірки, які можуть застосовуватися як в сукупності, так і кожна окремо, а саме:
- у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами - лічильниками;
- здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Тобто здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною підставою, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначено Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно із статтею 1 вказаного Закону алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.
Відповідно до положень абз.3 ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. 
Підпунктами 14.1.107, 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України передбачено, що маркою акцизного податку є спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» передбачено, що до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку установленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
Зміст вказаної норми свідчить, що законодавцем визначена міра відповідальності у вигляді штрафу саме за виробництво, зберігання, транспортування, реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку установленого зразка або з підробленими марками акцизного податку. 
Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку рішення та дій суб`єкта владних повноважень щодо відповідності визначеним ч.2 ст.2 КАС України критеріям, уважає за необхідне зазначити таке.
Приписами ч. 1 ст. 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, установлених статтею 78 цього Кодексу.
У відповідності до приписів ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч.3 ст. 90 КАС України).
Як установлено судом апеляційної інстанції та зазначено вище, у наказі Головного управління ДПС у Миколаївській області «Про проведення фактичної перевірки» №188 від 11.11.2020 року в якості підстави проведення фактичної перевірки зазначено: 
«на виконання п.п.80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, а саме здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального».
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності в контролюючого органу законодавчо передбаченої підстави для проведення фактичної перевірки магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 .
Означене у повному обсязі спростовує твердження позивача про проведення податковим органом фактичної перевірки за відсутності законодавчо передбачених підстав.
Що стосується виявлених перевіряючими під час проведення фактичної перевірки порушень приписів законодавства України, колегія суддів зазначає таке.
Так, в Акті фактичної перевірки від 23.11.2020 р. №1494/14-29-09-01/ НОМЕР_1 зазначено про зберігання у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , алкогольних напоїв без марок акцизного податку, що є порушенням вимог ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Зокрема, під час проведення фактичної перевірки у магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , фахівцями податкового органу виявлено алкогольні напої в двох пластикових тарах місткістю 5 літрів, які були без етикеток із зазначенням назви, виробника, без марок акцизного податку.
Згідно до наданих продавцем магазину «Комета» ОСОБА_2 пояснень, зазначені алкогольні напої придбано для власного споживання, які тимчасово зберігалися в підсобці магазину.
Отже, з урахуванням означеного, апеляційним судом установлено, що у магазині, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , дійсно зберігались алкогольні напої без марок акцизного податку.
Судова колегія зазначає, що зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку установленого зразка є підставою для застосування до суб`єктів господарювання штрафних (фінансових) санкцій. При цьому, обов`язковою кваліфікуючою ознакою для застосування фінансових санкцій є саме зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку установленого зразка, незалежно від джерела походження цих товарів та їх належності особі.
Окрім цього, щодо висновків суду попередньої інстанції про необхідність проведення контролюючим органом експертизи для установлення походження рідини, яка містилася в пластикових тарах, апеляційний суд звертає увагу на таке.
У даному випадку, продавець магазину ОСОБА_2 не заперечувала той факт, що в пластикових тарах були саме алкогольні напої, а тому у посадових осіб відповідача не було необхідності у проведенні експертного дослідження. При цьому, аргументи позивача, що письмові пояснення працівником суб`єкта господарювання надано під тиском службових осіб контролюючого органу є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Акт фактичної перевірки підписаний без зауважень.
Крім того, судова колегія вказує, що в позовній заяві ФОП ОСОБА_1 підтвердив наявність алкогольного напою (настойка прополісу з горіховими переробками на самогоні) в одній із пластиковій тарі, яка знаходилась в приміщенні магазину, господарську діяльність у якому здійснює ФОП ОСОБА_1 , зазначаючи про її належність продавцю ОСОБА_2 .
Тобто, ураховуючи пояснення продавця, а також визнання позивачем факту зберігання у приміщенні магазину алкогольного напою без марок акцизного податку відповідного зразка, у сукупності дає підстави дійти до висновку про помилковість висновків суду першої інстанції щодо необхідність проведення податковим органом експертизи для установлення походження рідини.
Відтак, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неправомірності винесення Головним управлінням ДПС у Миколаївській області спірного податкового повідомлення-рішення.
Згідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, а відтак, відповідно до приписів ст. 315,317 КАС України, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області – задовольнити повністю.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 27 травня 2021 року по справі № 400/1084/21 – скасувати та прийняти нове судове рішення.
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - відмовити повністю.
Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Танасогло Т.М.    Шляхтицький О.І.