ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/4944/21                                                                 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача: Бужак Н. П.
Суддів: Костюк Л.О., Чаку Є.В.
За участю секретаря: Шевченко Е.П.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року, суддя Соломко І.І., у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,-

У С Т А Н О В И Л А:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 09.12.2020 №2406 «Про накладення штрафу на ТОВ "Чернігівгаз збут" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу».
Позов обґрунтовано тим, що під час проведення відповідачем позапланової перевірки Ліцензійних умов провадження господарської діяльності позивача з постачання природного газу, встановлено порушення вимог пункту 1 глави 1 розділу ХІV- Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору, у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування, яке, на думку позивача, не відповідає дійсності. Зокрема вказує, що у ТОВ "Чернігівгаз збут" виникають зобов`язання як Ліцензіата та сторони лише за договором транспортування, укладеного між ТОВ та ТОВ «оператор ГТС України» від 18.12.2019 № 1910000218, а не Типовим договором, однак відповідачем вказані обставини не враховані.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.
Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.
В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що у період з 09.11.2020 по 20.11.2020 НКРЕКП проведено позапланову виїзну перевірку дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов з постачання природного газу.
За результатами перевірки складено Акт від 20.11.2020 року №453 (далі - Акт №453), відповідно до висновків якого встановлено порушення ТОВ "Чернігівгаз збут" пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов з постачання щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 1 розділу ХІV- Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору транспортування газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497 у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування (а.с.21-32).
Не погоджуючись з висновками Акту №453 позивачем направлено до НКРЕКП письмові заперечення від 26.11.2020 № 14704-Сл-12508-1120 (а.с.67-76).
09.12.2020 відповідачем прийнято постанову №2406, якою на ТОВ "Чернігівгаз збут" накладено штраф у розмірі 102000,00 гривень за порушення вимог законодавства та пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, а саме вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору в частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування (а.с.19-20).
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що орган ліцензування - державний орган, уповноважений законом або Кабінетом Міністрів України на здійснення ліцензування господарської діяльності.
У спірних правовідносинах таким органом є НКРЕКП, правовий статус та повноваження якої визначаються Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 № 1540-VIII (далі також - Закон № 1540-VIII) (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частин першої-третьої статті 1 Закону № 1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі також - Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.
Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 3 вказаного Закону Регулятор (НКРЕКП) здійснює державне регулювання шляхом ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг.
Стаття 4 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачає, що основними принципами діяльності Регулятора є, зокрема: законність; компетентність; справедливість; прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; недопущення дискримінації; відповідальність за прийняті рішення.
Разом з тим, відповідно до пунктів 11, 12 частини 1 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 2 зазначеного Закону дія цього Закону не поширюється на ліцензування таких видів господарської діяльності: діяльність у сфері електроенергетики, на ринку природного газу, централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільними) тепловими мережами, постачання теплової енергії та іншу діяльність, ліцензування якої здійснює Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до закону, та здійснення контролю у цих сферах.
У відповідності до пункту 27 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу».
Таким чином, вказані Закони співвідносяться між собою як загальний (Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності») та спеціальний (Закон України «Про ринок природного газу»).
Водночас відповідно до статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. 
Положеннями частин другої-третьої статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.    
Згідно з частиною четвертою статті 19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Відповідно до частини сьомої статті 19 Закону №1540-VIII підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок. Строк проведення позапланової виїзної перевірки не може перевищувати 10 робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - трьох робочих днів. У разі великих обсягів перевірки за рішенням Регулятора строк проведення позапланової виїзної перевірки може бути збільшений до 20 робочих днів, а для суб`єктів малого підприємництва - до п`яти робочих днів з внесенням відповідних змін до посвідчення на проведення перевірки.
Згідно з частиною п`ятою статті 19 Закону №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.
З матеріалів справи вбачається, що в обґрунтування до проекту постанови НКРЕКП від 13.10.2020 №1896 "Про проведення позапланових виїзних перевірок дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу суб`єктами господарювання" зазначено, що до НКРЕКП надійшло звернення ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" від 03.09.2020 № TOBBИX-20-10042 про здійснення заходу державного контролю щодо недотримання ТОВ "Чернігівгаз збут" пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 № 201 (далі - Ліцензійні умови), щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема: пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493; положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.
Враховуючи вказані підстави, відповідно до п.2 ч. 7 ст. 19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Регулятор постановив провести позапланову виїзну перевірку.
В Акті перевірки №453 встановлено порушення ТОВ "Чернігівгаз збут" пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов з постачання щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування, а саме встановлено, що ТОВ "Чернігівгаз збут" здійснювало постачання природного газу без забезпечення своєчасної збалансованості свого портфоліо балансування, що призвело до - активного небалансу природного газу протягом серпня 2020 року на загальну суму 18006,426 тис.грн (з ПДВ), яка була оплачена ТОВ "Чернігівгаз збут" вчасно та в повному обсязі.
У відповідності до вимог Законів України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про ліцензування видів господарської діяльності», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та інших законодавчих і нормативно-правових актів, які регулюють діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг розроблено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, який затверджено Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428 (далі - Порядок № 428).
Згідно з пунктом 1.3 Порядку № 428 цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Положеннями пункту 2.1 Порядку № 428 передбачено, що організація перевірок та їх методологічне супроводження здійснюється структурним підрозділом НКРЕКП, на який покладено функції державного контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Частинами другою-четвертою статті 22 Закону № 1540-VIII встановлено, що за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії;4) анулювання ліцензії.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив. (частина третя статті 22 Закону №1540-VIII).
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».
Абзацом 5 частини п`ятої статті 19 Закону № 1540-VIII встановлено, що у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Згідно з частиною першої та другої статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.
Правопорушеннями на ринку природного газу є, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.
Зі змісту акту перевірки та оскаржуваної постанови слідує, що позивачем порушено вимог пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог правил постачання природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 (далі - Ліцензійні умови), відповідно до якого господарська діяльність з постачання природного газу здійснюється з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2493 та положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.
Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу XIV «Комерційне балансування» Кодексу газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС) замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).
У відповідно до пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, замовник зобов`язаний, зокрема, вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування, а тому НКРЕКП вбачає порушення позивачем Ліцензійних умов саме у порушенні положень вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що згідно з пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензійні умови - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.
Частиною 9 статті 9 цього ж Закону встановлено, що вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, кадрові, технологічні та інші вимоги.
Відповідно до частини 10 цієї ж статті до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.
Таким чином, ліцензійні умови - це конкретні специфічні вимоги в тій чи іншій сфері господарювання.
Окрім того, пункт 2.1 Ліцензійних умов передбачає додержання законодавства - вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, у цілому.
Ліцензійні умови включають в себе весь спектр нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, за порушення яких НКРЕКП може застосувати відповідні санкції за порушення саме Ліцензійних умов,
Відповідно до положень пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС портфоліо балансування - це сукупність подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу; підтверджена номінація -підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період; реномінація - заявка на зміну підтвердженої номінації.
Як зазначалося, відповідно до пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D).
Згідно з положеннями глави 2 XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування природного газу може надавати торгове сповіщення на газову добу незалежно від надання номінації/реномінації на таку газову добу. Замовник послуг транспортування природного газу може надавати необмежену кількість торгових сповіщень протягом газової доби (D). Передача природного газу здійснюється на віртуальній торговій точці.
У відповідності до положень глави 3 розділу IV Кодексу ГТС з метою забезпечення комунікації між замовниками послуг транспортування, у тому числі для їх самоорганізації з метою врегулювання власних небалансів протягом газової доби (D) оператор газотранспортної системи повинен створити та підтримувати на інформаційній платформі дошку повідомлень. Дошка повідомлень є інструментом для публікації (оприлюднення) замовниками послуг транспортування повідомлень про наміри відчуження (продажу) чи набуття (купівлі) певних обсягів природного газу. Для забезпечення фактичного приймання-передачі природного газу між замовниками послуг транспортування (балансовими портфоліо), які розмістили інформацію на дошці повідомлень, замовники послуг транспортування мають подати оператору газотранспортної системи відповідні торгові сповіщення.
Отже, обґрунтованими є доводи відповідача щодо того, що замовники послуг транспортування, у тому числі  позивач, відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування та мають вчиняти всі необхідні заходи направлені на збалансованість своїх портфоліо балансування протягом газової доби, в якій здійснюється надання послуг транспортування природного газу. При цьому положеннями Кодексу ГТС, окрема, забезпечено можливість вчасного врегулювання замовниками послуг транспортування своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора газотранспортної системи у вчиненні дій із врегулювання небалансів.
Відповідно до положень глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи.
Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.
Окрім того, відповідно до положень глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до газотранспортної системи та алокаціями відбору з газотранспортної системи (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).
Плата за добовий небаланс має відображати витрати та враховувати вартість вчинення балансуючих дій оператором газотранспортної системи, а також коригування, визначене відповідно до вимог цієї глави.
Плата за добовий небаланс застосовується таким чином:
- якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс;
- якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.
Згідно з пунктом 15 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення. Плата за добовий небаланс для замовника послуг транспортування природного газу розраховується без урахування величини коригування, якщо обсяг добового небалансу не перевищує допустиме відхилення.
Відповідно до пунктом 16 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС у випадку позитивного небалансу допустиме відхилення розраховується щоденно та дорівнює 10% від обсягів природного газу, поданих на точках виходу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу.
У випадку негативного небалансу допустиме відхилення розраховується щоденно та дорівнює 10% від обсягів природного газу, поданих на точках входу (за винятком віртуальної торгової точки) до газотранспортної системи у відповідну газову добу.
Пунктом 17 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.
Пунктом 18 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.
Пунктом 19 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС передбачено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
Пунктом 20 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС визначено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор газотранспортної системи до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника послуг транспортування природного газу про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника послуг транспортування природного газу у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
Положеннями пункту 4.1 розділу IV Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2497 (далі - Типовий договір) визначено, що замовник зобов`язаний, зокрема: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг; надати Оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому Договорі; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати Оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим Договором та Кодексом; реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі Оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату у разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природний газу з газотранспортної системи в порядку, визначеному Кодексом та цим Договором; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунку оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.
Положеннями пункту 3.1 розділу III Типового договору визначено, що Оператор зобов`язаний, зокрема, здійснити у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплату грошових коштів на рахунок Замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів Замовника протягом звітного газового місяця.
Відповідно до абзацу 2 пункту 9.2 розділу IX Типового договору у разі виникнення у Замовника позитивного добового небалансу Оператор здійснює купівлю у замовника, а Замовник продаж природного газу Оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС.
Пунктом 9.4 розділу IX Типового договору передбачено, що у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, Оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє Замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті Замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок Замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.
У пункті 11.4 розділу XI Типового договору зазначено, що врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом Оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими Оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Пунктами 12.1 та 12.3 розділу XII Типового договору, передбачено, що протягом всього строку отримання послуг Замовник надає Оператору та підтримує на належному рівні фінансове забезпечення відповідно до вимог Кодексу ГТС. Фінансове забезпечення виконання Замовником зобов`язань щодо оплати добового небалансу надається у формах, визначених Кодексом, на користь Оператора згідно з чинним законодавством України.
Як встановлено колегією суддів та підтверджується матеріалами справи, Регулятором під час здійснення позапланової виїзної перевірки ТОВ "Чернігівгаз збут" встановлено, що останнім здійснено постачання природного газу у серпні 2020 року без забезпечення своєчасної збалансованості свого портфоліо балансування, зокрема з 03.08.2020 по 11.08.2020 (включно) ТОВ "Чернігівгаз збут" в рамках виконання вимог Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 (далі Положення, ПСО), фактично здійснено відбір з газотранспортної системи природного газу ТОВ «Оператор ГТС України» без подачі природного газу на точки входу до газотранспортної системи.
Аналіз інформації щодо підтверджених номінацій/реномінацій в розрізі портфелів (комерційний та ПСО) у період з 01.08.2020 року по 21.08.2020, з 22.08.2020 по 31.08.2020, торгових сповіщень, а також наявних на інформаційній платформі ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» попередніх та остаточних алокацій за серпень 2020 року, зазначено у таблицях до Акту перевірки, свідчить, що з 03.08.2020 по 11.08.2020 (включно) ТОВ "Чернігівгаз збут", в рамках виконання вимог ПСО, допущено негативний добовий небаланс (в обсязі 1374,592 тис. m3) шляхом надання незбатансованих номінацій/реномінацій. а саме: без подачі природного газу на точки входу у рамках ПСО відбувався відбір з газотранспортної системи природного газу ТОВ «Оператор ГТС України».
При цьому у серпні 2020 року: 1) по портфелю ПСО: Підтверджені номінації (газової доби D-1): на точках входу - відсутні з 01-21.08.2020. на точках виходу - зазначено по 0,001 тис.куб.м щоденно з 01-21.08.2020. Реномінації (газової доби D): з 01-21.08.2020 не подаватись Фактичний вхід: ТС - 1-2.08.2020, 12-21.08.2020; з 01-21.08.2020 - негативний баланс; 2) по Комерційному портфелю: Підтверджені номінації (газової доби D-1): на точках входу - відсутні з 01-21.08.2020. на точках виходу - зазначено з 01-31.08.2020 Реномінації (газової доби D): з 01 -31.08.2020 не подаватись Фактичний вхід: ТС - кожен день місяця; 01-21.08.2020 - позитивний небаланс, 22-31.08.2020 - негативний небаланс.
Також, відповідно до п. І глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, Оператор газотранспортної системи здійснює балансуючі дії, зокрема, для досягнення певної кількості природного газу у газотранспортній системі на кінець доби, що може відрізнятися від кількості, що очікується відповідно до передбачених подач та відборів для такої газової доби, але яка буде сумісна з економічною, ефективною ти безпечною експлуатацією газотранспортної системи.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, зокрема, вимог пункту 1 глави 1 розділу.
У відповідності до частин 1-4 статті 22 Закону про НКРЕКП, суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді, зокрема, накладення штрафу.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії", "Про природні монополії", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про ринок природного газу", "Про теплопостачання".
В той же час згідно частини 1 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу України» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Частиною другою та третьою цієї статті передбачено, що правопорушеннями на ринку природного газу визначені, зокрема, порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності. У разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Пунктом 5 частини 4 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу України» встановлено, що регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб`єктів ринку природного газу (крім споживачів) у розмірі від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.
Як зазначено у частині 5 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу України» під час визначення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор враховує серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку природного газу та його суб`єктів, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини. Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами. Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку природного газу вважаються обтяжуючими обставинами.
Відповідно до частини 6 цієї ж статті рішення Регулятора про накладення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, може бути прийняте протягом 30-денного строку з дня складення акта перевірки.
Враховуючи вищевикладені обставини колегія суддів приходить до висновку, що постанова НКРЕКП від 09.12.2020 №2406 «Про накладення штрафу на ТОВ "Чернігівгаз збут" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу» в розмірі 102000 грн за виявлене порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов у частині здійснення господарської діяльності з постачання природного газу з дотриманням вимог Правил постачання природного газу, інших нормативно-правових актів та нормативних документів, які регулюють ринок природного газу, а саме вимог пункту 1 глави 1 розділу XIV Кодексу ГТС та положень пункту 4.1 Типового договору у частині вчасного збалансування свого портфоліо балансування винесена Регулятором в межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений законом, а тому підстав для її скасування не має.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, а тому вважає за необхідне скасувати рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року та ухвалити нового судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За правилами статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови відмовити у повному обсязі.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач:                                                                                Бужак Н.П.

Судді:                                                                                          Костюк Л.О.

                                                                                                    Чаку Є.В.