ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" вересня 2021 р.           Справа№ 910/257/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Гаврилюка  О.М. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання Яценко І.В.
представників сторін згідно з протоколом судового засідання 07.09.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги  Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - правонаступник Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону
на рішення Господарського суду міста Києва   
від 29.03.2021
у справі   № 910/257/20 ( суддя - Бондарчук В.В.)
за позовом   Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до   Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй»
про стягнення 2 785 863, 95 грн,

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

          Короткий зміст позовних вимог   
          Військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі - Міноборони України, позивач) та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, правонаступником якого є Міністерство оборони України, звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (далі - ТОВ «Капітал Інвест Строй», відповідач) про стягнення 2 785 863, 94 грн, у тому числі: 1 994 795, 69 грн - штрафні санкції та 791 068, 25 грн - невикористаної попередньої оплати (авансу) за договором підряду №148/2018/148 від 14.06.2018.
          Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ «Капітал Інвест Строй» своїх зобов`язань за договором підряду №148/2018/148 від 14.06.2018, зокрема, щодо ненадання звітів про використання сплаченої позивачем попередньої оплати, внаслідок чого відповідач повинен повернути невикористану суму попередньої оплати у розмірі 791 068, 25 грн та сплатити штрафні санкції за порушення невиконання підрядних робіт по кожному етапу будівництва, нараховані на підставі п. 7.4. договору.
          
          Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення 
          Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №910/257/20 у задоволенні позовних вимог Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України - відмовлено.
          Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення штрафних санкцій у розмірі 1 994 795, 69 грн та невикористаної попередньої оплати (авансу) у сумі 791 068, 25 грн з підстав недоведеності прокурором та Міністерством оборони України обсягу невиконаних ТОВ «Капітал Інвест Строй» підрядних робіт по кожному етапу будівництва та відповідно їх вартості.
   
          Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
          Не погодившись з ухваленим рішенням, Дніпровська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону - правонаступник Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/257/20 та ухвалити нове рішення, яким позовну заяву Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону задовольнити повністю. Судові витрати стягнути з відповідача на користь Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.
          Апелянт зазначає, що    господарський суд першої інстанції в процесі розгляду cправи допустив неправильне застосування норм матеріального (ст. ст. 629, 509, 11, 638, 639, 637, 213 ЦК України та ст. ст. 230, 231, 232 ГК України) та порушення вимог процесуального (ст. ст. 86, 91, 104, 202, 210, 216, 236, 237, 238 ГПК України) права та, як наслідок, висновки, викладені в рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи.
          У свою чергу скаржник вказує, що:
-   Договір підряду №148/2018/148 містить додатки, що по своїй юридичній силі рівні договору. Додатки породжують такі ж права і обов`язки сторін як і сам договір та їх умови обов`язкові до виконання;
- П. 5.1. Договору розкриває зміст етапів через конкретні види робіт, які детально розкриті у Локальних кошторисах (Додаток №2) та Календарному графіку виконання робіт (Додаток №3), за невиконання яких відповідно до п. 7.4. Договору передбачені штрафні санкції;
- Відповідно до ст. 203 ГК України штрафні санкції це грошова сума (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання. Слід зауважити, що Закон не визначає порушення стороною умов договору, а визначає порушення зобов`язання, що по своїй суті є ширшим поняттям ніж договір;
- Сторони укладаючи Договір підряду №148/2018/148, відповідно до ст. ст. 629, 509, 11, 638, 639, 637, 213 ЦК України та ст. ст. 230, 231, 232 ГК України, мали право та визначили механізм нарахування штрафних санкцій, який прив`язаний до видів та вартості робіт, які визначені у Локальних кошторисах (Додаток №2) та календарному графіку виконання робіт (Додаток №3);
- Договір підряду №148/2018/148 має тлумачитись та аналізуватись у цілому разом з додатками, у тому числі щодо правильного розуміння строків та вартості видів робіт, які входять в етапи виконання договору.

          Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
          Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.05.2021 апеляційна скарга Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - правонаступник Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону передана на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді - Ткаченка Б.О., суддів: Гаврилюка О.М., Майданевича А.Г.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.05.2021 витребувано матеріали справи № 910/257/20 у Господарського суду міста Києва. Відкладено розгляд питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи № 910/257/20.
           19.05.2021 на електронну пошту суду від апелянта із застосуванням електронного кваліфікованого підпису надійшло клопотання про долучення підтвердження сплати судового збору.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 справу № 910/257/20 поновлено пропущений процесуальний строк Дніпровській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону - правонаступник Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справу № 910/257/20, відкрито    апеляційне провадження у справі № 910/257/20 за апеляційною скаргою Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - правонаступник Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/257/20, прийнято до провадження справу № 910/257/20 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М. та призначено розгляд справи на 22.06.2021.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2021 зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/257/20.
           16.06.2021 від прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону надійшло клопотання про проведення судового засідання поза межами суду в режимі відеоконференції.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 задоволено клопотання прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами суду та відкладено розгляд справи на 27.07.2021.
          У судовому засіданні 27.07.2021 оголошено перерву в розгляді справи до 03.08.2021.
           03.08.2021 розгляду справи не відбулось у зв`язку з перебуванням головуючого судді Ткаченко Б.О. на лікарняному з 02.08.2021 по 06.08.2021 та перебуванням у відпустці з 09.08.2021 по 28.08.2021. 
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 розгляд справи № 910/257/20 за апеляційною скаргою Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - правонаступник Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону призначено   на 07.09.2021.
          В судовому засіданні 07.09.2021 проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

                    Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
          27.07.2021 до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про долучення постанови Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року у справі № 922/4100/19.
          У вказаному клопотанні позивач просив долучити до матеріалів справи № 910/257/20 копію постанови Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року у справі № 922/4100/19, обґрунтовуючи тим що, рішення Господарського суду Харківської області від 11.06.2020 року та постанова Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 у справі № 922/4100/19 набрали законної сили, враховуючи їх преюдиційність, висновки що викладені в них додатково підтверджують факт невиконання у строки визначені Договором №148/2018/148 від 14.06.2018 року взятих на себе зобов`язань Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй».
           02.08.2021 до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшли заперечення до клопотання про долучення постанови Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року у справі № 922/4100/19.
          Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, дійшла наступних висновків щодо заявленого позивачем клопотання про долучення постанови Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року у справі № 922/4100/19.
          Відповідно до статті 113 Господарського процесуального кодексу України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.
          Строки, встановлені законом або судом, обчислюються роками, місяцями і днями, а також можуть визначатися вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати (стаття 115 Господарського процесуального кодексу України).
          За змістом статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
          Відповідно до статті 207 Господарського процесуального кодексу України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.
          За змістом частини 2 статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи зобов`язані, зокрема, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки.
          Згідно частини 2 статті 258 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній скарзі має бути зазначено, зокрема, нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції; клопотання особи, яка подала скаргу.
          За змістом статті 262 Господарського процесуального кодексу України про відкриття апеляційного провадження у справі суд апеляційної інстанції постановляє ухвалу. В ухвалі про відкриття апеляційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на апеляційну скаргу; якщо разом з апеляційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття апеляційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 справу № 910/257/20 поновлено пропущений процесуальний строк Дніпровській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону - правонаступник Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справу № 910/257/20, відкрито    апеляційне провадження у справі № 910/257/20 за апеляційною скаргою Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - правонаступник Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/257/20, прийнято до провадження справу № 910/257/20 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М. та призначено розгляд справи на 22.06.2021.
          Водночас, в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - правонаступник Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/257/20 та призначення її до розгляду судом було встановлено сторонам строк для надання можливості скористатися правами, наданими статтею 267 Господарського процесуального кодексу України, протягом 10-ти днів з дня вручення даної ухвали про відкриття апеляційного провадження.
          При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання стороною таких доказів. 
          Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 16.12.2020 у справі №908/1908/19.
          Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів доходить до висновку клопотання позивача про долучення постанови Східного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 року у справі № 922/4100/19 залишити без розгляду.
                    Прокурор у наданих письмових поясненнях підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити апеляційну скаргу.
                    Прокурор у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити.
                    Представник позивача у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити.
                    Представник відповідача у поясненнях, наданих у судовому засіданні, проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу - без задоволення. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
           14.06.2018 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління, правонаступником якого є Міністерство оборони України (далі - Замовник ) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» (далі - генпідрядник) уклали договір підряду №148/2018/148 (далі - Договір підряду), за умов якого замовник доручив, а генпідрядник забезпечує відповідно до умов договору виконання робіт із будівництва об`єкта: «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК «Схід», смт. Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко №2» (код 45210000-2 - «Будівництво будівель» відповідно до ДК 021:2015), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.
          Генпідрядник зобов`язався у строк, по 30.09.2019 без врахування технологічної перерви, пов`язаної з відсутністю кошторисних призначень та фінансування замовника або з причини невідповідності погодних умов технології виконання робіт та інше, виконати роботи з будівництва об`єкту та передати замовнику, а замовник прийняти і оплатити виконані роботи (п. 1.2 договору, в редакції додаткової угоди № 9 від 31.05.2019).
          Відповідно до п. 1.3 Договору підряду кількісні характеристики виконуваних робіт викладено у Додатку №1 до цього Договору.
          Згідно з п. 2.1 Договору підряду генпідрядник зобов`язаний виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких повинна відповідати вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам Договору.
          Як визначено в п.2.2. Договору підряду з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник (відповідні посадові особи, які визначені наказом замовника) забезпечує (забезпечують) здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому чинним законодавством.
          Згідно з п. 2.6. Договору підряду у разі виявлення невідповідності виконаних робіт вимогам нормативно-правових актів, якими регламентовано відносини у сфері будівництва, проектній документації та умовам договору, замовник вимагає від генпідрядника усунення допущених недоліків або про зупинення виконання робіт до повного усунення недоліків генпідрядником.
          За умов п. 3.1. Договору підряду, в редакції додаткової угоди № 9, договірна ціна становить 14 472 177,00 грн, у тому числі ПДВ - 2 412 029,50 грн. У тому числі вартість робіт: на 2018 р. складає 3 607 797,04 грн, у т.ч. ПДВ - 601 299,51 грн, що відповідає бюджетним призначенням замовника на 2018 р.; на 2019 р. складає 10 864 379,96 грн, у т.ч. ПДВ - 1 810 729,99 грн, що відповідає наявним бюджетним призначенням замовника на 2019 р.
          Згідно з п. 4.1.1 Договору підряду розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою" КБ-3.
          Після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених у п.п. 4.1.1 Договору розділу ІV Договору підряду, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовами договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування (п. 4.1.2 Договору підряду).
          Відповідно до п. 4.1.3 Договору підряду документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються Генпідрядником та передаються Замовнику, який зобов`язаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.
          У п. 4.1.4 Договору підряду сторони погодили, що Замовник може надавати Генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764 за таких умовах:
а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів Замовника;
б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;
в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості річного обсягу робіт;
г) Генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3-х місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику;
д) для отримання попередньої оплати Генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошті.
          Відповідно до п. 4.1.5. Договору підряду у разі виявлення невідповідності пред`явлених до оплати робіт встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Замовник має право скоригувати суму, що підлягає сплаті, про що Генпідрядник повідомляється письмово.
          У разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та форма № КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат»), які були оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню Замовником, про що Генпідрядник повідомляється письмово (п.4.1.6. Договору підряду).
          Згідно з п. 4.1.7. Договору підряду Замовник має право відмовитись від приймання підрядних робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на об`єкт, чинному законодавству (Державні будівельні норми, правила, стандарти тощо), а також умовам договору.
          У відповідності до п. 4.2.2. Договору підряду, в редакції додаткової угоди № 9, фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів загального (спеціального) фонду Державного бюджету України: в 2018 р. за бюджетною програмою КПКВ 2101450, КЕКВ 3121 у сумі - 3 607 797,04 грн, у т. ч. ПДВ - 601 299,51 грн; у 2019 р. за бюджетною програмою КПКВ 2101020, КЕКВ 3121 у сумі - 10 864 379,96 грн, у т. ч. ПДВ - 1 810 729,99 грн, що відповідає бюджетним призначенням, лише в межах цих бюджетних призначень, що відповідає ліміту фінансування із Державного бюджету, при наявності на казначейському рахунку відповідних коштів.
          Умовами п. 5.1 Договору підряду в редакції додаткової угоди № 9, термін завершення виконання робіт по об`єкту з урахуванням граничних строків виконання нижченаведених етапів визначається календарним графіком виконання робіт, який розробляється генпідрядником, погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього договору та становить по 30.09.2019.
          Термін завершення виконання етапів:
           1 етап: по 09.10.2018 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: земляні роботи, улаштування фундаменту, улаштування монолітного поясу по фундаментам;
           2 етап: по 30.06.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 1-го поверху з перемичками, монтаж лотків з приямками, улаштування вводів інженерних мереж, розведення мереж каналізації та водопостачання нижче відм. 0, улаштування підлоги по ґрунту до відм. 0, улаштування монолітного поясу по стінам 1-го поверху, монтаж плит перекриття 1-го поверху з монолітними ділянками;
           3 етап: по 14.08.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних 2-го поверху з перемичками, улаштування монолітного поясу по стінам 2-го поверху, монтаж плит перекриття 2-го поверху з монолітними ділянками, монтаж вікон 1-го поверху, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 1-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж тепло-, водопостачання та каналізації на 1-му поверсі, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 1-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 1-го поверху, монтаж сходів між 1-м та 2-м поверхом;
           4 етап: по 31.08.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: улаштування стін цегляних горища, улаштування покрівлі, монтаж вікон 2-го поверху та горища, прокладка внутрішніх мереж електропостачання на 2-му поверсі, прокладка внутрішніх мереж водопостачання та каналізації на 2-му поверсі, внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 1-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 1-го поверху, улаштування внутрішніх стін (перегородок) 2-го поверху, улаштування бетонної стяжки підлоги 2-го поверху, улаштування зовнішніх сходів;
           5 етап: по 30.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: внутрішня штукатурка та облицювання керамічною плиткою стін 2-го поверху, монтаж профілів підвісних стель 2-го поверху, утеплення та оздоблення фасаду, улаштування зливної системи, встановлення внутрішніх дверей, внутрішні оздоблювальні роботи (монтаж стельового гіпсокартону, штукатурка стін та стель, улаштування підлоги, монтаж армстронгу, поклейка шпалер, фарбування та покриття лаком тощо), встановлення сантехнічних приладів, улаштування світильників та електрофурнітури, благоустрій території, інші будівельні роботи згідно проекту;
           6 етап: по 30.09.2019 - повинні бути завершені наступні будівельні роботи: під`єднання будівлі до зовнішніх інженерних мереж електро-, водопостачання каналізації, наведення порядку на об`єкті та прилеглій території (вивіз усього будівельного сміття, очищення конструкцій об`єкту від бруду та пилу тощо), підготовка будівлі до передачі в експлуатацію замовнику (передача виконавчої, технічної та іншої документації на об`єкт, будівельні матеріали та конструкції, що використовувались при його будівництві), усунення недоліків, виявлених замовником при прийнятті об`єкта.
          З урахуванням зазначених етапів робіт та граничних строків їх виконання генпідрядником розробляється календарний графік виконання робіт, який погоджується замовником та є невід`ємною частиною цього Договору.
          Згідно з п. 5.1.3 Договору підряду, в редакції додаткової угоди № 9, Генпідрядник зобов`язаний: розпочати виконання робіт на об`єкті за договором протягом 5 календарних днів з дати підписання договору обома сторонами та отримання від замовника проектної документації на об`єкт; забезпечити введення об`єкта в експлуатацію; завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов договору, але не пізніше ніж 30.09.2019, з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.
          Відповідно до п. 5.1.5 Договору підряду зміна строків виконання робіт та передачі об`єкта Замовнику здійснюється шляхом підписання Сторонами відповідної додаткової угоди до Договору (з обґрунтуванням обставин, що його спричинили).
          Обставинами, які надають генпідряднику право вимагати від замовника зміни стоків виконання робіт, введення в експлуатацію закінченого об`єкту є обставини непереборної сили (форс-мажорні обставини) та обставини, за які відповідає замовник (незабезпечення об`єкту затвердженою проектною чи дозвільною документацією, несвоєчасне виконання змовником зобов`язань за договором, внесення змін до проектно-кошторисної документації). При цьому генпідрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника про наявність відповідних обставин протягом 3-х календарних днів з дати їх настання (п. 5.1.6 Договору підряду).
          Умовами п. 6.2.1 Договору підряду сторони погодили, що замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист з описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання, у разі якщо: Генпідрядник не розпочав будівництво об`єкта протягом 20 календарних днів з дати передачі замовником будівельного майданчика та проектної документації, що підтверджується актом, складеним уповноваженими представниками Замовника (п. 6.2.1.1. Договору підряду); Генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1.1. Договору (п. 6.2.1.2. Договору підряду); Генпідрядник порушив будівельні норми і правила, стандарти, вимоги проектно-кошторисної документації при будівництві об`єкта та не усунув їх протягом 20 календарних днів з дня їх виявлення Замовником (п. 6.2.1.3. Договору підряду).
          Замовник має право за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів. У разі невиконання або неналежного виконання генпідрядником обов`язків за договором відмовитись від виконання умов договору та вимагати відшкодування заподіяних здбитків та сплати ним штрафних санкцій (п.п. 6.2.6, 6.2.9 Договору підряду).
          Відповідно до п. 6.3.2 Договору підряду Генпідрядник зобов`язаний забезпечувати виконання робіт, якість яких відповідає умовам договору та вимогам чинного законодавства у строки, встановлені договором.
          Згідно з п. 6.3.5 Договору підряду генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами Договору коштів.
          Генпідрядник зобов`язаний забезпечувати належну охорону матеріалів, устаткування, будівельної техніки та іншого майна у межах будівельного майданчика та запобігати погіршення стану будівельного майданчика, прилеглої до нього території та доріг (п. 6.3.7 Договору підряду).
          Генпідрядник зобов`язаний погодити розроблений ПВР (проект виконання робіт) із замовником в цілому або в частині, необхідній та достатній для початку виконання робіт за договором. При цьому виконання робіт не може бути розпочате генпідрядником до узгодження замовником ПВР (п. 6.3.14 Договору підряду).
          Згідно з п. 6.3.15 Договору підряду у випадках порушення взятих на себе зобов`язань генпідрядник зобов`язаний сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції.
          Пунктом 7.2. Договору підряду встановлено, що у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за договором генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня), а також понад штрафні санкції відшкодовує завдані замовнику збитки у відповідності з п. 7.3. цього договору та вимогами ст. 231 Господарського кодексу України.
          Відповідно до п. 7.4. Договору види порушень та штрафні санкції, які застосовуються до Генпідрядника за Договором:
- за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених п. 5.1. договору, стягується пеня у розмірі 0,2 % від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт;
- за виконання робіт неналежної якості - штраф у розмірі 25% від вартості неякісно виконаних робіт;
- за порушення строків повернення попередньої оплати (її частини) або надання письмового звіту щодо використання попередньої оплати пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.
          У відповідності з п. 11.3 Договору підряду будь-які зміни до умов договору оформлюються шляхом укладення сторонами відповідних додаткових угод.
          Сторонами були підписані наступні додатки до Договору підряду: Додаток № 1 до Договору підряду є «Договірна ціна на 2018-2019 роки», Додаток № 2 до Договору підряду - «Договірна ціна на 2019 р.», Додаток № 3 до Договору підряду - «Календарний графік виконання робіт на 2018-2019 роки», Додаток № 4 до Договору підряду - «Графік фінансування робіт з будівництва об`єкта на 2018-2019 роки з Державного бюджету України».
          Листом вих. № 24/06/3 від 24.06.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» звернулось до Східного територіального квартирно-експлуатаційного Управління з проханням надати суму попередньої оплати (авансу) для закупівлі матеріалів, необхідних для будівництва об`єктів.
          Також, Товариство з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» повідомило, що зобов`язується використати аванс на придбання і постачання необхідних для робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. А у випадку неможливості використати, по закінченню тримісячного терміну - повернути невикористану суму авансу.
          Платіжним дорученням №1424 від 02.08.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління сплатило Товариству з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» попередню оплату за договором підряду у розмірі 900 000,00 грн.
          Товариство з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» надало звіт про використаний аванс на загальну суму 108 931,75 грн, що підтверджується рахунком на оплату №53 від 20.08.2019, відповідно до якого вартість виконаних робіт складає 218 712,60 грн, при цьому авансова плата, що виключається з підсумку складає 108 931,75 грн.
          28.10.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне Управління направило Товариству з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» повідомлення (вих. №516/Ю/4714 від 28.10.2019) про розірвання договору №148/2018/148 від 14.06.2018, в якому повідомив про розірвання в односторонньому порядку договору підряду №148/2018/148 від 14.06.2018 з 07.11.2019 та вимагало в термін до 05.11.2019: передати (актом приймання-передачі) замовнику (представнику замовника) будівельний майданчик з виконаними роботами та матеріальними ресурсами, всю документацію, яка була надана генпідряднику, акти фактично виконаних робіт КБ-2в та КБ-3; повернути невикористану попередню оплату (аванс) у розмірі 791 068,25 грн; сплатити штрафні санкції за невиконання (неналежне виконання) зобов`язань по дату розірвання договору та порушення строків повернення попередньої оплати (її частини).
           10.12.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне Управління направило Товариству з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй»  претензію (вих. № 516/Ю/5445) про порушення зобов`язань за договором підряду № 148/2018/148 від 14.06.2018, в якій у зв`язку із неналежним виконанням ТОВ «Капітал Інвест Строй» своїх зобов`язань за цим договором, вимагало сплатити пеню у розмірі 1 262 488,94 грн, штраф у сумі 732 306,75 грн та невикористану попередню оплату (аванс) у розмірі 791 068,25 грн.
          Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України листом (вих. №3-6-5594/3 вих-19) від 19.12.2019  звернулась до Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного Управління з проханням повідомити чи вживались адресатами у зв`язку з порушенням Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» зобов`язання за договором підряду.
          Східне квартирно-експлуатаційне управління листом (вих. №516/ю/5647) від 23.12.2019 повідомило, що Східне квартирно-експлуатаційне управління зверталось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» про виплату штрафних санкцій та повернення суми авансу, ціна позову складала 4 597 702,64 грн, однак позовну заяву було повернуто заявнику у зв`язку з порушенням порядку об`єднання позовних вимог, передбачених статтею 173 ГПК України.
          Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України листом (вих. № 3-6-5634 вих-19) від 23.12.2019 звернулась до Східного територіального юридичного відділу Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного Управління з проханням повідомити чи вживались адресатами у зв`язку з порушенням Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» зобов`язання за договором підряду заходи щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» штрафних санкцій та повернення сплаченого авансу.
          Листом (вих. №643) від 26.12.2019 на лист (вих. №3-6-5634 вих-19) від 23.12.2019 Південно-Східний територіальний юридичний відділ Міністерства оборони України повідомив, що Міністерство Оборони України не володіє інформацією щодо подачі позову до суду.
          Предметом розгляду у цій справі є обґрунтованість вимог позову про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» авансу та штрафних санкцій.

          Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Згідно із статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд  дійшов наступних висновків.
          За змістом   статті 11 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України)   підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
          Поняття зобов`язання та підстав його виникнення унормовано   ЦК України, згідно з якою зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених   статтею 11 цього Кодексу; зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
          За визначенням частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (статті 6, 627, 628 ЦК України).
          Відповідно до   статті 629 ЦК України   договір є обов`язковим для виконання сторонами.
          Згідно зі   статтями 525,   526 ЦК України,   статтею 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України)   зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
          Згідно з частиною 1 статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
          Згідно з частиною 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
          Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).
          Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду та з огляду на   статтю 174 ГК України,   статтю 11 ЦК України   є підставою для виникнення у його сторін прав та обов`язків, визначених ним.
          Відповідно до   статті 875 ЦК України   (де наведено нормативне визначення поняття договору будівельного підряду) за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
          Частиною 2 статті 849 ЦК України встановлено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
          Відповідно до ч. 1 ст. 317 ГК України будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.
          Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом (ч. 2 ст. 317 ГК).
          Згідно ч. 3 ст. 317 ГК, господарські відносини у сфері матеріально-технічного забезпечення капітального будівництва регулюються відповідними договорами підряду, якщо інше не передбачено законодавством або договором сторін. За згодою сторін будівельні поставки можуть здійснюватися на основі договорів поставки.
          Відповідно до ч. 1 ст. 318 ГК України, за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.
          Частиною 2 ст. 318 ГК України визначено, що договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.
          Відповідно до ч. 5 ст. 318 ГК України договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
          Договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону (частина 1 статті 323 ГК України).
          Згідно з п. 2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764, капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).
          Частиною 1 статті 321 ГК України встановлено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.
          Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін (частина 2 статті 321 Господарського кодексу України).
          Відповідно до ч. 1 ст. 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
          Відповідно до частини 2 статті 320 ГК України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
          Частиною 1 статті 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
          У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим (частина 3 статті 651 ЦК України).
          Як встановлено вище у цій постанові, відповідно до умов п. 6.2.1.2 Договору підряду сторони погодили, що замовник має право достроково розірвати договір в односторонньому порядку письмово повідомивши генпідрядника (цінний лист з описом вкладення) за 10 календарних днів до дати розірвання, якщо Генпідрядник більш ніж на 20 календарних днів порушив строк завершення виконання робіт будь-якого етапу, визначеного у п. 5.1.1. Договору. 
          Згідно з п. 11.9 Договору підряду Договір вважається розірваним в односторонньому порядку через 10 днів з моменту відправлення Замовником на адресу Генпідрядника повідомлення, зазначеного у п. 6.2.1 договору.
          Як встановлено вище, 28.10.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне Управління направило Товариству з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» повідомлення (вих. №516/Ю/4714 від 28.10.2019) про розірвання договору №148/2018/148 від 14.06.2018, в якому повідомило про розірвання в односторонньому порядку договору підряду №148/2018/148 від 14.06.2018 з 07.11.2019 та вимагало в термін до 05.11.2019: передати (актом приймання-передачі) Замовнику (представнику замовника) будівельний майданчик з виконаними роботами та матеріальними ресурсами, всю документацію, яка була надана генпідряднику, акти фактично виконаних робіт КБ-2в та КБ-3; повернути невикористану попередню оплату (аванс) у розмірі 791 068,25 грн; сплатити штрафні санкції за невиконання (неналежне виконання) зобов`язань по дату розірвання договору та порушення строків повернення попередньої оплати (її частини).
          Як вбачається з матеріалів справи, а саме: з опису вкладення у цінний лист; фіскального чеку та накладної 4904411064426, вказане повідомлення про розірвання договору було відправлене на адресу відповідача 28.10.2019.
          При цьому, колегія суддів зазначає, що для правильного вирішення даного спору, суд першої інстанції мав надати правову оцінку факту розірвання Договору підряду в односторонньому порядку, проте ці обставини залишилися поза увагою місцевого господарського суду.
          Враховуючи зазначені вище обставини, котрі встановлені на підставі матеріалів справи, зокрема у Договорі підряду, колегія суддів апеляційної інстанції наголошує, що Договір підряду №148/2018/148 від 14.06.2018 є розірваним в односторонньому порядку з 07.11.2019.
          Відповідно до ч. 5 ст. 321 ГК України, якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підряднику зумовлену договором ціну після остаточної здачі об`єкта будівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
          Підрядник має право вимагати виплати йому авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором (частина 6 статті 321 ГК України).
          Відповідно до п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
          У п. 2-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення попередньої оплати товарі, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 №117 зазначено, що попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, надавачам товарів і послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Казначейства у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, надавачами товарів і послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг.
          У п. 4.1.4 Договору підряду сторони погодили, що Замовник може надавати Генпідряднику попередню оплату (аванс) на виконання робіт по об`єкту, відповідно до постанови КМУ від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764 за таких умовах:
а) аванс надається генпідряднику за наявності рішення головного розпорядника коштів Замовника;
б) аванс надається на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів;
в) розмір попередньої оплати не може перевищувати 30% вартості річного обсягу робіт;
г) Генпідрядник зобов`язується використати одержану попередню оплату протягом 3-х місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику;
д) для отримання попередньої оплати Генпідрядник повинен письмово звернутися до замовника та узгодити з ним перелік витрат, на які передбачено використати отримані кошті.
          Як зазначено вище, платіжним дорученням №1424 від 02.08.2019 Східне територіальне квартирно-експлуатаційне управління сплатило Товариству з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» попередню оплату за Договором підряду у розмірі 900 000,00 грн. 
          З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» надало звіт про використаний аванс на загальну суму 108 931,75 грн, що підтверджується рахунком на оплату №53 від 20.08.2019, відповідно до якого вартість виконаних робіт складає 218 712,60 грн, при цьому авансова плата, що виключається з підсумку складає 108 931,75 грн. Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за Серпень 2019 року від 21.08.2019, Актом №8 приймання виконаних будівельних робіт за Серпень 2019 року від 21.08.2019, котрі були підписані представником та скріплені печаткою Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління.
          З огляду на викладене, відповідачем підтверджується  використання авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів на суму 108 931,75 грн.
          У матеріалах справи наявні копії акту приймання виконаних будівельних робіт № 9 за жовтень 2019 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за жовтень 2019 року, акту приймання виконаних будівельних робіт № 10, довідки про вартість виконаних будівельних робіт (не зазначено місяць), акту приймання виконаних будівельних робіт № 11, довідки про вартість виконаних будівельних робіт (не зазначено місяць), акту приймання виконаних будівельних робіт № 11-Д, довідки про вартість виконаних будівельних робіт (не зазначено місяць), акту приймання виконаних будівельних робіт № 12, довідки про вартість виконаних будівельних робіт (не зазначено місяць), акту приймання виконаних будівельних робіт (не зазначено номер акту), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (не зазначено місяць).
          Згідно з п. 4.1.1 Договору підряду розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою" КБ-3.
          Після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених у п.п. 4.1.1 договору розділу ІV Договору підряду, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовами договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування (п. 4.1.2 Договору підряду).
          Відповідно до п. 4.1.3 Договору підряду документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються Генпідрядником та передаються Замовнику, який зобов`язаний протягом 3-х календарних днів після отримання цих документів приступити до їх перевірки та приймання виконаних робіт.
          Втім, колегія суддів зауважує, що вказані акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт не підписані зі сторони Замовника та не містять доказів погодження їх Замовником.
          Замовник має право за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за договором вимагати від нього сплати визначених умовами договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів. У разі невиконання або неналежного виконання генпідрядником обов`язків за договором відмовитись від виконання умов договору та вимагати відшкодування заподіяних здбитків та сплати ним штрафних санкцій (п.п. 6.2.6, 6.2.9 Договору підряду).
          Відповідно до п. 6.3.2 Договору підряду Генпідрядник зобов`язаний забезпечувати виконання робіт, якість яких відповідає умовам договору та вимогам чинного законодавства у строки, встановлені договором.
          Згідно з п. 6.3.5 Договору підряду генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами Договору коштів.
          Крім того, як же було зазначено, відповідно до вимог п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 27.12.2001 №1764, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
          Частиною 4 статті 653 ЦК України, згідно з якою сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що невикористана частина авансу в будь-якому випадку підлягає поверненню відповідачем.
          При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
          Відповідно до ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
          Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду зазначає, що судом першої інстанції при винесені оскаржуваного рішення не було надано правову оцінку вищезазначеним обставинам та зважаючи на встановлені вище обставини, вимоги позивача про стягнення невикористаного авансу у розмірі 791 068, 25 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
          Щодо вимог про стягнення штрафних санкцій, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду не погоджується з висновками суду першої інстанції та оцінює їх критично, з наступних підстав.          
          Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
          Згідно з ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
          З матеріалів справи вбачається, що відповідачем на підтвердження своєї позиції було долучено до матеріалів справи копію Висновоку експерта судової будівельно-технічної експертизи № 14/109СЕ-20 від 24.07.2020, виконаний на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» судовим експертом Башкіровим Г.Б. Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України.
          При цьому, за результатами проведеної експертизи експертом надано такі висновки:
           1. Фактично виконані будівельні роботи та використані матеріали при проведенні робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК «Схід», смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2, відповідно до умов договору № 148/2018/148 від 14.06.2018 та проекту № 160/3/2017/212/160, частково відповідають даним, відображеним в актах виконаних робіт.
          Таким чином, підтверджується наступні суми:
- вартість робіт, прийнятих замовником складає 4 229 363,40 грн;
- вартість робіт, не прийнятих замовником складає 1 299 264,35 грн;
- вартість будівельних матеріалів, що знаходяться на приоб`єктному складі та будівельному майданчику складає 256 753,57 грн.
          Не підтверджується вартість робіт не прийнятих замовником - 34 118,82 грн.
           2. Додаткові роботи, наведені у заявці за другим питанням, які не враховані в проектній документації та фактично виконані на будівництві казарми поліпшеного планування № 2, 93 омбр, ОК «Східне», в смт Черкаське, Дніпропетровська обл., військове містечко № 2, з технічної точки зору вплинули на збільшення строків проведення робіт. Затримання строку будівництва за рахунок фактично виконаних додаткових робіт, неврахованих у проектній документації, становить 53 календарних днів (1,8 місяця).
          Колегія суддів звертає увагу на те, що предметом спору у даній справі є стягнення 1 994 795, 69 грн - штрафних санкцій за кожним етапом виконання робіт та 791 068, 25 грн - невикористаної попередньої оплати (авансу) за договором підряду №148/2018/148 від 14.06.2018.
          Проте, як вбачається з Висновоку експерта судової будівельно-технічної експертизи № 14/109СЕ-20 від 24.07.2020, виконаний на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» судовим експертом Башкіровим Г.Б. Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України, що зазначений Висновок не відповідає на питання щодо  предмета спору, а саме:
- в якій сумі відповідачем було фактично, виключно на придбання матеріалів та обладнання, використано аванс за Договором підряду №148/2018/148 від 14.06.2018; 
-   яка вартість прострочених відповідачем робіт за Договором підряду №148/2018/148 від 14.06.2018 за кожним окремо взятим етапом виконання робіт становила станом на дату розірвання договору.
          Окрім зазначеного, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає за необхідне звернути увагу на те, що Висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи № 14/109СЕ-20 від 24.07.2020, виконаний на замовлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» судовим експертом Башкіровим Г.Б. Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України не спростовує зазначених позивачем у позовній заяві обставини, розрахунки та вартості невиконаних відповідачем робіт, а також не відповідає на питання щодо  предмета спору, а саме: повернення частини невикористаного авансу та стягнення штрафних санкцій за прострочення виконання певних етапів робіт.
          Також, колегія суддів зазначає наступне.
          Прокурором заявлено до стягнення з Товариством з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» штрафні санкції за прострочення виконання етапів робіт, передбачених Договором підряду, а саме:
1) за прострочення виконання 2-го етапу робіт пеню у розмірі 113 391,46 грн (за період з 01.07.2019 по 07.11.2019) та штрафу за прострочені понад 20 календарних днів (прострочено виконання робіт на 130 днів) у розмірі 30   528,47 грн;
2) за прострочення виконання 3-го етапу робіт пеню у розмірі 410 681,92 грн (за період з 15.08.2019 по 07.11.2019) та штрафу за прострочені понад 20 календарних днів (прострочено виконання робіт на 94 дні) у розмірі 169 104,32 грн;
3) за прострочення виконання 4-го етапу робіт пеню у розмірі 362 856,70 грн (за період з 01.09.2019 по 07.11.2019) та штрафу за прострочені понад 20 календарних днів (прострочено виконання робіт на 68 днів) у розмірі 186 764,48 грн;
4) за прострочення виконання 5-го етапу робіт пеню у розмірі 375 558,86 грн (за період з 01.10.2019 по 07.11.2019) та штрафу за прострочені понад 20 календарних днів (прострочено виконання робіт на 38 днів) у розмірі 345 909,48 грн.
          Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
          Частиною 1 статті 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
          Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язань може забезпечуватись згідно з договором неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі неналежного виконання зобов`язань.
          Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (частина 2 статті 551 ЦК України).
          За визначенням частини 1 статті 230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
          У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг) (частина 4 статті 231 ГК України).
          Частиною 1 ст. 322 ГК України передбачено, що за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.
          Видами забезпечення виконання зобов`язання за змістом положень частини першої статті 546 ЦК є неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток, а частиною другою цієї норми визначено, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання.
          Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
          Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (частина 1 статті 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (частина 3 статті 549 ЦК України).
          Відповідно до п. 7.4. Договору види порушень та штрафні санкції, які застосовуються до Генпідрядника за Договором:
- за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, визначених п. 5.1. договору, стягується пеня у розмірі 0,2 % від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вартості таких робіт.
          Штрафними санкціями згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
          Згідно ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
          Як встановляється з Договору підряду, сторони погодили, що за порушення строків виконання робіт по будь-якому з етапів, визначених п. 5.1 договору, з Генпідрядника стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення невиконання за кожний день прострочення.
          Згідно ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
          За таких обставин, суд дійшов висновку, що сторони за взаємною згодою визначили вид штрафних санкцій та їх розмір за порушення зобов`язань за договором, беручи до уваги той факт, що дані зобов`язання з приводу виконання робіт не є грошовими зобов`язаннями та положення щодо обмеження розміру штрафних санкцій законом на них не поширюються.
          Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 03.03.2020 у справі № 922/2220/19, від 17.09.2020 у справі № 922/3548/19 та від 16.02.2021 у справі № 910/1972/20.
          Згідно з п. 6.3.5 Договору підряду генпідрядник зобов`язаний у разі невиконання своїх зобов`язань за договором сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції, а також повернути замовнику відповідну частку сплачених останнім за умовами Договору коштів.
          Колегія суддів звертає увагу на те, що у п. 7.4. договору, сторони встановили відповідальність відповідача за прострочення виконання будь-якого з етапів робіт, з огляду на що правомірним є нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання відповідачем робіт за кожним етапом, строк виконання якого встановлений умовами договору.
          У пункті п. 5.1 Договору підряду в редакції додаткової угоди № 9,  сторони погодили наступні строки виконання етапів робіт: 2 етап: по 30.06.2019, 3 етап: по 14.08.2019, 4 етап: по 31.08.2019, 5 етап: по 30.09.2019.
          Як вбачається з розрахунків вартості невиконаних відповідачем робіт (по кожному етапу), які надані прокурором до позовної заяви, вартість невиконаних відповідачем робіт по 2-му етапу становить 436 121, 00 грн, по 3-му етапу - 2 415   776, 00 грн, по 4-му етапу - 2 668 064, 00 грн, по 5-му етапу - 4 941 564, 00 грн.
          Локальні кошториси по кожному етапу робіт містять вартість робіт, з урахуванням чого прокурором було визначено вартість невиконаних відповідачем робіт за кожним етапом виконання.
          Отже, відповідальність Генпідрядника за умовами Договору підряду у вигляді штрафних санкцій настає у разі прострочення виконання відповідачем обов`язку з виконання робіт по будь-якому з етапів виконання робіт за договором передбачених пунктом 5.1 Договору, тобто за прострочення виконання підрядних робіт по кожному з передбачених етапів, а не в цілому за Договором. 
          Крім того, у випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень можливості передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою ст. 627 ЦК України, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
          Тобто, одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 Цивільного кодексу України пеня та штраф є формами неустойки.
          Таким чином, чинне законодавство допускає можливість одночасного стягнення з учасника господарських відносин, що порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені, які не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.
          Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 09.02.2018 у справі №911/2813/17, від 22.03.2018 у справі №911/1351/17, від 25.05.2018 у справі №922/1720/17.
          Колегія суддів зазначає про те, що   здійснивши перевірку наданого прокурором розрахунку штрафних санкцій, з урахуванням умов договору, періодів прострочення виконання відповідачем зобов`язання за Договором підряду та погоджених сторонами строків виконання робіт, а тому прийшла до висновку про те, що позовні вимоги про стягнення штрафних санкцій у розмірі 1 994 795, 69 є обґрунтованими та такими, що підлягають стягненню.
          Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.08.2021 у справі № 910/7914/20.
          Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, у порушення норм процесуального права, не надав оцінку кожному наданому позивачем доказу окремо, а також взаємному зв`язку доказів у їх сукупності через неповноту встановлення обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
          Зважаючи на встановлені вище обставини, вимоги позивача про стягнення з відповідача 2 785 863, 94 грн, у тому числі: 1 994 795, 69 грн - штрафні санкції та 791 068, 25 грн - невикористаної попередньої оплати (авансу) за Договором підряду №148/2018/148 від 14.06.2018 є такими, що підлягають задоволенню.
          Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
          Зважаючи на викладене, позовні вимоги військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, правонаступником якого є Міністерство оборони України про стягнення 2 785 863, 94 грн, у тому числі: 1 994 795, 69 грн - штрафні санкції та 791 068, 25 грн - невикористаної попередньої оплати (авансу) за договором підряду №148/2018/148 від 14.06.2018 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.
          На переконання колегії суддів, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції не дослідив обставини справи, не дав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим дійшов помилкових висновків щодо відмови у задоволенні позову.
          Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода у наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
          Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
          Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
          Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену у процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає у правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
          Відповідно до частини 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
          Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.
          У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною у залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
          Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.
          Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          Обставини, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.
          Згідно з ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
          Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним дослідженням обставин, які мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі № 910/257/20 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі про задоволення позовних вимог.

          Розподіл судових витрат
          У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладається на Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй».

          Керуючись статтями 76-79, 86, 129, 233, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону  на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №   910/257/20 задовольнити.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №   910/257/20 - скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» на користь Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління штрафні санкції за договором підряду в розмірі 1   994   795,69 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» на користь Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління невикористану попередню оплату (аванс) за договором підряду в розмірі 791   068,25 грн.
3.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» на користь Військової прокуратури Південного регіону України судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 41   787,96 грн.
                    Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Капітал Інвест Строй» на користь Військової прокуратури Південного регіону України судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 62   681,94 грн.
4.          Справу №   910/257/20  повернути до Господарського суду міста Києва.

          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та  може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.287, ст.288 Господарського процесуального кодексу України.

          В зв`язку з перебуванням суддів Ткаченка Б.О., Майданевича А.Г. та Гаврилюка О.М. у відпустках, повна постанова підписана 11.10.2021.

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                О.М. Гаврилюк

                                                                                А.Г. Майданевич