Постанова
іменем України
01 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 523/5544/18
провадження № 51-2883км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).   
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01 жовтня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією належного йому майна. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць із конфіскацією належного йому майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано період його попереднього ув`язнення із 06 березня 2018 року до дати оголошення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 07 лютого 2018 року близько 00:54, вступивши в злочинну змову з невстановленою особою (матеріали щодо якої виділено в окреме провадження), маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи біля супермаркету «Копійка», розташованого на просп. Добровольського, 70-Б в м. Одесі, побачили ОСОБА_8 , у якого на шиї висів золотий ланцюг, і вирішили відкрито заволодіти цим майном. З метою реалізації зазначеного умислу ОСОБА_7 разом із невстановленою особою направились назустріч ОСОБА_8 . Порівнявшись з ним, ОСОБА_7 із застосуванням насилля, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, яке виразилось в завданні удару в ліве плече останнього, намагався зірвати з його шиї золотий ланцюг вагою 40 г довжиною 70 см вартістю 40 000 грн, а потерпілий ОСОБА_8 , у свою чергу, намагався чинити опір ОСОБА_7 , проте невстановлена особа почала погрожувати йому предметом, схожим на ніж, а ОСОБА_7 , скориставшись безпораднім станом потерпілого, зірвав з його шиї вищевказаний золотий ланцюг. Після чого, заволодівши золотим ланцюгом, ОСОБА_7 та невстановлена особа зникли з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 40 000 грн. 
Одеський апеляційний суд ухвалою від 10 березня 2021 року змінив вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання. Вважав його засудженим за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна. В решті вирок Суворовського районного суду залишено без змін.
Вимоги й узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Прокурор вважає, що місцевий суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який, будучи судимим за умисний злочин, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин під час іспитового строку, а тому суд неправомірно застосував до засудженого положення ст. 69 КК, що призвело до призначення невиправдано м`якого покарання. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) апеляційний суд не обґрунтував належним чином свого рішення про залишення без задоволення вимог сторони обвинувачення, а також не усунув допущених місцевим судом порушень ст. 65 КК. На його думку,апеляційний суд необґрунтовано змінив вирок районного суду в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 187 КК, засудивши ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі без призначення додаткового покарання – конфіскації майна, яке є обов`язковим, а також безпідставно виключив обставину, яка обтяжує покарання, – рецидив злочину.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК у касаційному порядку не оспорено.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Під час вирішенняпитання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412–414 КПК.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є:  незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК).
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст. 414 КПК).
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак, цих приписів кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку місцевого суду не дотримався.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість, є обґрунтованими.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК,яке згідно з вимогами ст. 12 цьогоКодексу є тяжким злочином.
Санкція ч. 2 ст. 187 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна.
Як передбачено статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Визначаючи поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають перебувати у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. 
Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК у ході призначення покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК, районний суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, – щире каяття, визнання обвинуваченим своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування матеріальної шкоди, урахував суд особу ОСОБА_7 , який має місце постійного проживання та реєстрації, де проживає з родиною та де характеризуються задовільно, перебуває у шлюбі, є особою, яка має тяжкі захворювання (підтверджується довідкою).
Саме зазначені обставини стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК під час призначення покарання ОСОБА_7 . 
Проте, встановивши вказані обставини як пом`якшуючі, місцевий суд жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим злочином і чому вони істотно знизили ступінь його тяжкості.
В апеляційній скарзі прокурор, наводячи конкретні доводи, заперечував правильність застосування ст. 69 КК та справедливість призначеного засудженому покарання і просив скасувати вирок у частині призначеного покарання та постановити новий вирок, обравши засудженому більш суворе покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК.
Апеляційний суд, підтвердивши правильність вироку в частині застосування положень ст. 69 КК, залишив поза увагою відсутність у рішенні суду першої інстанції належного обґрунтування наявності умов для її застосування.
За таких обставин висновок апеляційного суду про можливість виправлення ОСОБА_7 з призначенням покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення йому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим. 
Що ж стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування апеляційним судом вимог ч. 2 ст. 59 КК, то вони також є слушними.
Статтями 51 та 52 КК встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого злочину.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, видно, що кримінальне правопорушення  ОСОБА_7 вчинив з корисливого мотиву.
Санкція ч. 2 ст. 187 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна. 
Апеляційний суд, змінюючи вирок у частині призначення покарання, ухвалив вважати  ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до позбавлення волі на строк 5 років, не застосувавши обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією вказаної частини статті.
Таке рішення апеляційний суд мотивував тим, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення не були здійснені будь-які процесуальні дії, спрямовані на встановлення наявності у обвинуваченого майна, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про наявність у обвинуваченого майна, яке може бути конфісковане в порядку, передбаченому ст. 59 КК, а також відсутні процесуальні рішення щодо забезпечення кримінального провадження шляхом накладення арешту на таке майно.
Колегія судів звертає увагу, що у цій нормі конфіскація майна передбачена як обов`язкове додаткове покарання, тому на підставі наведеного рішення суду про необхідність призначення ОСОБА_7 без додаткового покарання у виді конфіскації майна є необґрунтованим.
Також колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно виключив із вироку щодо ОСОБА_7 обставину, яка обтяжує покарання, – рецидив злочину, не мотивувавши такого рішення.
Отже, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості,що відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в цьому суді.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі, за необхідності й наявності відповідних підстав дослідити матеріали кримінального провадження та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення у справах «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року та «Руслан Яковенко проти України» від 04 вересня 2015 року про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та в контексті цього кримінального провадження, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргупрокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 10 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_7 залишити під вартою на строк, який мінімально необхідний суду апеляційної інстанції для вирішення питання про запобіжний захід, але не більше ніж на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                               ОСОБА_3