УХВАЛА

18 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 540/350/21
адміністративне провадження № К/9901/39675/21  
Суддя Верховного Суду  у Касаційному адміністративному суді Мацедонська В. Е., 
перевіривши касаційну скаргу адвоката Пащенко Вікторії Ігорівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 
на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року
у справі №540/350/21 за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури третя особа - Офіс Генерального прокурора, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №85 від 24.11.2020 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки і метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1096к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 у Правобережній окружній прокуратурі міста Дніпра на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 31.12.2020 року.
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 і по день винесення рішення суду;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7000,00 грн.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1096к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 у Правобережній окружній прокуратурі міста Дніпра на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 31.12.2020 року.
Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 по 23.04.2021 включно в сумі 71386 (сімдесят одну тисячу триста вісімдесят шість) грн 32 коп з відрахуванням податків та зборів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Правобережній окружній прокуратурі міста Дніпра на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 31.12.2020 року.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20528 (двадцять тисяч п`ятсот двадцять вісім) грн 28 коп з відрахуванням податків та зборів. В іншій частині позову - відмовлено. 
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року скасовано рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року в частині висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Прийнято в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 - залишено без задоволення.
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року - залишено без змін.
Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції та рішенням суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог, позивачем подано касаційну скаргу до Верховного Суду.
За правилами частини першої статті 334 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із такого.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Імперативними приписами частини четвертої статті 328 КАС України обумовлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у    частині першій    цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Із системного аналізу наведених положень процесуального закону висновується, що під час касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення ним (ними) норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт (пункти) частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга.
Дослідивши касаційну скаргу на предмет відповідності вищенаведеним вимогам процесуального закону, суд установив, що скаржником судові рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються на підставі пунктів 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
Так, скаржник зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував підпункт 2 пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, пункт 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року за №233 без урахування висновку Верховного Суду від 13.05.2021 року у справі №120/3458/20-а, а також від 27.04.2021 року у справі №640/419/20.
Крім того, скаржник зазначає, що через неправильне застосування судом норм матеріального права, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, наявна необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 року у справі №160/6204/20, яка була застосована П`ятим апеляційним адміністративним судом в оскаржуваній постанові.
Водночас, у постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №  200/5038/20-а викладено правовий висновок щодо питання правомірності звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.
Так, посилаючись на рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, де, з-поміж іншого, зазначено, що до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон спеціальний має перевагу над загальним", Верховний Суд виснував, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Верховний Суд указав, що у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (надалі - Порядок № 221) відповідно до Закону № 113-ІХ).
Виходячи із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Крім того, Верховний Суд у згаданій постанові зробив висновок, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. 
Відповідно, набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування кількості балів, що є меншою за прохідний бал для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічну правову позицію Верховним Судом викладено також у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, яка була застосована П`ятим апеляційним адміністративним судом в оскаржуваній постанові.
Разом з тим, згідно з пунктом 2 частини 4 статті 328 КАС України, скаржник повинен вмотивовано обґрунтувати необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Також, необхідність відступу від висновку, викладеного в раніше ухвалених постановах Верховного Суду має виникати з певних визначених об`єктивних причин і такі причини повинні бути чітко визначені та аргументовані скаржником при посиланні на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України.
Обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду можуть бути, зокрема, зміна законодавства; ухвалення рішення Конституційним Судом України або ж винесення рішення Європейського суду з прав людини, висновки якого мають бути враховані національними судами; зміни у правозастосуванні, зумовлені розширенням сфери застосування певного принципу права або ж зміною доктринальних підходів до вирішення питань, необхідність забезпечити єдність судової практики у застосуванні норм права тощо.
Крім того, з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від раніше висловлених позицій, суд повинен мати грунтовні підстави, як от його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними або застосований у цих рішеннях підхід має очевидно застаріти внаслідок розвитку у певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
Водночас, скаржником не обґрунтовано належним чином необхідність відступлення від сформованих висновків Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права, та необхідність застосування практики Верховного Суду, викладеної у постановах від 13.05.2021 року у справі №120/3458/20-а та від 27.04.2021 року у справі №640/419/20 у співвідношенні з обставинами даної справи та мотивами судів першої та апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваних рішень.
З огляду на викладене, Суд вважає безпідставними посилання скаржника на пункти 1 та 2 частини четвертої статті 328 КАС України як на підстави касаційного оскарження.
З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року №    460-IX і які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.
Фактично доводи касаційної скарги зводяться до цитування норм чинного законодавства та переоцінки встановлених судами обставин, що виходить за межі касаційного перегляду, які визначені статтею 341 КАС України.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку. 
За таких обставин касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.
Керуючись статтями 328, 330, 332 КАС України, 
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу адвоката Пащенко Вікторії Ігорівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 вересня 2021 року у справі №540/350/21 за позовом ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, третя особа - Офіс Генерального прокурора про визнання рішення і наказу протиправними, їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - повернути особі, яка її подала.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                      В. Е. Мацедонська