ОКРЕМА ДУМКА
судді Кібенко О.Р. 

30 вересня 2021 року 
м. Київ

Справа №  914/1147/20 

1.          Верховний Суд, розглянувши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Львівської області від 02.11.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 у справі №914/1147/20 за позовом ОСОБА_1 , від імені та в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Латориця" (далі - Товариство) до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - фізична особа-підприємець Ходак Марія Василівна, про відшкодування збитків, ухвалою від 30.09.2021 вирішив закрити касаційне провадження на підставі п.5 ч.1 ст.296 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).
2.          Не можу погодитися з постановленою ухвалою. Вважаю, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена п.1 ч.2 ст.287 ГПК, знайшла своє підтвердження, а закриття касаційного провадження у цій справі є помилковим з огляду на таке.
3.          Позивачка заявила позов на підставі ст. 54 ГПК як учасник Товариства від імені та в інтересах цього Товариства. В обґрунтування позовних вимог позивачка послалася на те, що відповідач, діючи від імені Товариства як директор, уклав з ФОП Ходак М. В. договір про спільну сумісну діяльність від 03.09.2011 (далі - Договір). За твердженням позивачки цей Договір був укладений відповідачем з порушенням положень Статуту Товариства, а саме: без згоди загальних зборів учасників Товариства на укладення Договору, та на невигідних для Товариства умовах. Внаслідок цих протиправних дій відповідача нерухоме майно, що належить Товариству на праві власності, 01.06.2017 було передане в оренду третім особам відповідно до Договору. Однак Товариство не отримало коштів від здачі майна в оренду, що є збитками Товариства, які позивачка просить стягнути з відповідача.
4.          Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що у діях відповідача відсутні усі необхідні елементи складу правопорушення, а відтак відсутні підстави для стягнення збитків.
5.          Вбачається, що колегія суддів, ухвалюючи рішення про закриття касаційного провадження, застосувала помилковий підхід при визначенні подібності правовідносин. 
6.          Скаржниця посилалася на висновки, наведені у постановах Верховного Суду, які стосувалися фідуціарних обов`язків керівника (посадової особи) юридичної особи (постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №911/2129/17, постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №908/4550/15, від 04.12.2018 у справі№910/21493/17, від 26.11.2019 у справі №910/20261/16 та від 24.06.2020 у справі №922/2187/16). 
7.          Верховний Суд у цих постановах звертав увагу, що особи, які виступають від імені юридичної особи, зобов`язані діяти не лише в межах своїх повноважень, але й добросовісно і розумно. З огляду на положення наведеної правової норми та довірчий характер відносин між господарським товариством та його посадовою особою протиправна поведінка посадової особи може виражатись не лише у невиконанні нею обов`язків, прямо встановлених установчими документами товариства, чи перевищенні повноважень при вчиненні певних дій від імені товариства, а й у неналежному та недобросовісному виконанні таких дій без дотримання меж нормального господарського ризику, з особистою заінтересованістю чи при зловживанні своїм розсудом, прийнятті очевидно необачних чи марнотратних рішень.
8.          Вбачається, що вказані висновки є релеваними при вирішенні судом питання щодо порушення керівником / посадовою особою товариства фідуціарних обов`язків, передбачених ст. 92 Цивільного кодексу України, ст. 89 Господарського кодексу України (вони застосовуються незалежно від конкретних дій, якими особа порушила свої фідуціарні обов`язки). 
9.          У справі, що переглядається, керівник Товариства передав в спільну діяльність з ФОП Ходак М.В. єдине майно товариства (нерухомість - приміщення площею 259 кв. м, розташоване за адресою: м. Львів, вул. Тюльпанова, буд. 2). При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій, ФОП Ходак М.В. жодних реальних внесків у спільну діяльність не здійснювала, тоді як отримувала 90% доходу від здачі цього майна в оренду. 
10.          Такі дії керівника вочевидь суперечать принципам розумності, добросовісності, не можуть вважатися діями в найкращих інтересах Товариства. За допомогою зазначеного Договору з Товариства систематично виводилися на користь третьої особи (ФОП Ходак М.В.) доходи від єдиного активу (нерухомого майна), яке належить Товариству, що позбавляє позивачку як учасницю ТОВ Латориця" права на отримання доходу від діяльності Товариства. 
11.          Враховуючи викладене, вважаю, що суди попередніх інстанцій ухвалили рішення без урахування зазначених висновків Верховного Суду, на які посилається скаржниця. Суди дійшли висновку про недоведеність протиправної поведінки відповідача при укладенні Договору, оскільки цей правочин є правомірним та не визнаний недійсним. Такий підхід щодо визначення протиправності поведінки вочевидь суперечить викладеним вище висновкам Верховного Суду про фідуціарні обов`язки керівника товариства. 
12.          Відтак закриття касаційного провадження у цій справі через її неподібність зі справами, на які посилався скаржник, є помилковим, оскільки в цих справах подібний зміст правовідносин та схожими є ключові питання, на які Верховний Суд мав би відповісти при розгляді справи. 
13.          Велика Палата Верховного Суду вказувала, що подібність правовідносин означає, зокрема тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи (п.32 постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16; п.38 постанови від 25.04.2018 у справі №925/3/7; п.40 постанови від 25.04.2018 у справі №910/24257/16; ухвала від 14.12.20218 у справі №910/21267/16; ухвала від 20.05.2021 у справі №904/6125/20; п.18 ухвали від 15.06.2021 у справі №212/7466/19). Також у постановах Великої Палати Верховного Суду зазначалося, що під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (п.60 постанови від 23.06.2020 у справі №696/1693/15-ц; п.6.30 постанови від 19.05.2020 у справі №910/719/19; постанова від 16.01.2019 у справі №757/31606/15-ц; постанова від 12.12.2018 у справі №2-3007/11; п.5.5 постанови від 19.06.2018 у справі №922/2383/16; п.8.2 постанови від 16.05.2018 у справі №910/5394/15-г).
14.          Водночас потрібно враховувати, що досягнути повного збігу всіх зазначених обставин у двох різних справах неможливо. Відповідно, враховуючи різноманіття можливих правовідносин, в межах яких така норма права може бути застосована, для забезпечення однакового застосування норми права визначальним при встановленні подібних правовідносин мають бути ті ознаки, які впливають на їх матеріально-правове регулювання (можливість застосування до них відповідної норми). Якщо різниця у відносинах (обставинах справи) не породжує застосування до них різного за змістом правового регулювання, то правовідносини можуть вважатися подібними. 
15.          Так, у справі що переглядається суд дійшов висновку про неподібність відносин через те, що дії, якими на думку позивачки були порушені фідуціарні обов`язки керівника Товариства, складалися (1) з відмови керівника товариства від використання дозволу на геологічне вивчення надр у справі №910/20261/16, (2) укладення додаткової угоди до договору про поставку нафтопродуктів у справі №910/21493/17, (3) укладення договору про спільну сумісну діяльність (у справі, що переглядається). Але спільною рисою цих справ було доведення позивачем, що вчиняючи відповідні дії, керівники діяли всупереч інтересам юридичної особи, недобросовісно та нерозумно. Тому висновки, зроблені Верховним Судом у вищезазначених постановах, на які скаржниця посилалась у касаційній скарзі, є релевантними. Відтак були наявними підстави для перегляду цієї справи по суті, передбачені п. 1 ч. 2 ст.287 ГПК. 
16.          З огляду на викладене, вважаю, що Верховний Суд повинен був переглянути справу в межах заявлених доводів та вимог касаційної скарги та ухвалити рішення по суті спору - касаційну скаргу задовольнити частково, рішення судів попередніх інстанцій у справі №914/1147/20 скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог - стягнути з відповідача збитки у розмірі 602    640,00 грн.
Окрему думку складено відповідно до ч.3 ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя                                                                                           О. Кібенко