Постанова
Іменем України              
                                                       
03 листопада 2021 року
м. Київ
 
справа № 233/1699/20
провадження № 61-13455св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач), 
 
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
третя особа - Орган опіки та піклування виконавчого комітету Костянтинівської міської ради,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2021 року у складі судді Наумик О. О., та постанову Донецького апеляційного суду від 07 липня 2021 року у складі колегії суддів: Космачевскої Т. В., Мальованого Ю. М., Папоян В. В.,
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог ОСОБА_1 .
 
У березні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та захист прав та інтересів дитини.
 
Свої вимоги обґрунтовував тим, що він і  ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі у період із 05 липня 2013 року до 18 травня 2018 року, від якого мають спільну дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
 
На час розірвання шлюбу рішенням Костянтинівського міськрайонного суду Донецької областівід 18 травня 2018 спору щодо місця проживання дитини між ними не було та за усною домовленістю між сторонами було визначено, що дитина половину тижня проживала з матір`ю, а іншу половину тижня і на весь час його відпусток - з ним. Він сплачує аліменти на дитину.
 
У подальшому у відповідачки народилась четверта дитини та її стосунки з їхньою донькою значно погіршились. 
 
В однокімнатній квартирі ОСОБА_2 загалом проживало шість осіб. Їхня донька вимушена була спати на підлозі в кухні, їй недостатньо приділяли уваги для ігор, розвитку та виховання. 
 
Оскільки умови для проживання дитини у нього були кращими, аніж у матері, то від неодноразово пропонував відповідачці залишити дочку на проживання з ним. 
 
З 25 вересня 2019 року за ініціативою ОСОБА_2 донька почала постійно проживати з ним. 
 
Він повністю опікувався інтересами і потребами дитини, піклувався про неї, займався її вихованням та розвитком. 
 
Він має досвід вихователя та педагогічну освіту. 
 
29 грудня 2019 року о 09-00 годині на прохання ОСОБА_2 він привів ОСОБА_4 до неї для спілкування та о 18-00 годині за спільною домовленістю він мав дочку забрати. Проте увечері ОСОБА_2 доньку не повернула та з цього часу у порушення статті 153 Сімейного кодексу України (далі - СК України) почала перешкоджати спілкуванню дочки з ним: вимкнула телефон, не давала можливості йому бачитися з дочкою, приховувала нове місцезнаходження його дитини, перестала водити дочку у дитячий садочок, чим не давала дитині нормально розвиватися і спілкуватися зі своїми однолітками, вихователями, що завдало дитині психологічну травму.
 
Протягом січня - лютого 2020 року йому стало відомо, що його дочка перебуває за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає разом зі своєю матір`ю, її чоловіком на ім`я ОСОБА_6 , сестрами ОСОБА_7 , 1999 року народження, ОСОБА_8 , 2004 року народження, та братом ОСОБА_9 , 2019 року народження.
 
19 лютого 2020 року та 24 лютого 2020 року він приходив на адресу, де мешкала його дочка, але відповідачка категорично заперечувала проти його спілкування з донькою, двері йому не відкрила, відмовилася розмовляти та після останнього візиту надіслала на його телефон повідомлення з погрозами, щоб він більше не приходив.
 
Вважав, що такою поведінкою ОСОБА_2 створює загрозу для нормального психічного і фізичного розвитку дитини, порушуючи положення частини другої статті 150 СК України.
 
У нього з дочкою тісний емоційно-психологічний зв`язок, оскільки вихованням дитини займався саме він. Він любить свою дочку, знає її потреби, піклується про її розвиток та має змогу забезпечити її всім необхідним і створити їй належні умови проживання, у нього трикімнатна квартира, він має постійну роботу та заробітну плату. Тому вважав, що проживання дочки разом із ним відповідає її інтересам.
 
Він не заперечував право відповідачки брати участь у вихованні їх дитини, але враховуючи психологічний стан дитини і поведінку ОСОБА_2 вважав, що її побачення з дочкою повинні бути контрольованими, аби не завдати шкоди дитині.
 
З урахуванням наведеного просив:
 
- визначити місце проживання дочки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ним,
 
- визначити спосіб участі відповідачки у вихованні дитини шляхом спілкування з дочкою у присутності батька та за згодою доньки.
 
Короткий зміст зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 
 
ОСОБА_2 позовні вимоги не визнала та у червні 2020 року звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини, способу участі у вихованні, порядку побачення з дитиною та відшкодування моральної шкоди.
 
Зустрічний позов мотивований тим, що вона перебувала у шлюбі з ОСОБА_1 , якій є колишнім працівником лінійного відділу Костянтинівського відділу поліції, звідки був звільнений за порушення присяги, оскільки на початку антитерористичної операції здійснював контроль за транспортними засобами на блокпостах в рядах так званої «ДНР» у місті Харцизьку. 
 
У 2017 році Костянтинівським відділом поліції було відкрито кримінальне провадження відносно нього за частиною першою статті 258-3 КК України та пред`явлено підозру за сприяння діяльності терористичної організації. Від кримінальної відповідальності ОСОБА_1 було звільнено у зв`язку із зізнанням та сприянням у розкритті злочину.
 
ОСОБА_1 вважав, що саме вона повідомила працівників поліції щодо його діяльності та став вчиняти психічне насильство і погрожувати вбивством їй та її дітям, у зв`язку з чим у 2018 році вона вимушена була звернутися до суду з позовом про розірвання шлюбу та змінити місце проживання.
 
Припускала, що відповідач з метою помсти налаштовує їх спільну дитину проти неї, як матері, та намагається забрати до себе. 
 
Вона не заперечувала, щоб дочка деякий час проживала разом із ним, однак у 2019 році ОСОБА_1 подав заяву до органу опіки та піклування Костянтинівської міської ради з метою притягнення її до відповідальності за невиконання батьківських обов`язків та вчинення психологічного насильства над дитиною, вказуючи, що вона не цікавиться життям дитини та віддала її до нього на проживання, хоча сам на той час не давав дочці можливості спілкуватися з нею.
 
Працівниками служби у справах дітей за місцем її проживання була проведена перевірка, якою інформація ОСОБА_1 не підтвердилася. 
 
04 березня 2020 року за її зверненням опікунська рада Костянтинівської міської ради прийняла рішення про встановлення місця проживання дитини з нею за місцем її проживання, визначення способу участі у вихованні та порядку побачення батька з дочкою шляхом перебування дитини щосуботи з 10.00 год до неділі 12.00 год з ночівлею за адресою за місцем проживання батька.
 
07 березня 2020 року вона, враховуючи інтереси дитини, надала можливість відповідачу погуляти з донькою, однак він дитину не повернув та 09 березня 2020 року, коли вона намагалась забрати доньку, застосував до неї фізичну силу і завдав їй тілесні ушкодження, у зв`язку з чим вона вимушена була звертатися до лікарні за медичною допомогою.
 
Зазначала, що ОСОБА_1 не бажає врегулювати ситуацію щодо виховання дитини мирним шляхом, не виконує рішення органу опіки та піклування щодо місця проживання дитини та способу участі у її вихованні та фактично викрав доньку у неї, перешкоджає їй у спілкуванні з дитиною. 
 
На її переконання, ОСОБА_1 не здатний приділяти необхідну увагу та турботу дитині, оскільки щодня працює, а дитина фактично проживає у його матері, а не з ним.
 
Неправомірними діями ОСОБА_1 щодо перешкод у її спілкуванні з дитиною, невиконанням ним рішення органу опіки та піклування та його необґрунтованих звернень по поліції, служби у справах дітей та суду їй завдано моральну шкоду.
 
У зв`язку з цим просила:
 
- визначити місце проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з нею, 
 
- визначити спосіб участі батька у вихованні дитини у порядку, встановленому органом опіки та піклування, 
 
- стягнути з ОСОБА_1 на її користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 5 000,00 грн.
 
Короткий зміст рішення та ухвали суду першої інстанції
 
Рішенням Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено.
 
Визначено місце проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_2 за місцем реєстрації і проживання останньої.
 
Визначено ОСОБА_1 спосіб участі у вихованні та порядок побачення з дочкою з 10-00 години кожної суботи до 12-00 години неділі з ночівлею за адресою за місцем його проживання з урахуванням бажання дитини.
 
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 у рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000,00 грн.
 
Суд першої інстанції зазначив, що:
 
- при вирішенні спору необхідно враховувати необхідність дотримання принципу якнайкращого забезпечення інтересів дитини. Цей принцип закріплений як у статті 3 Конвенції про права дитини, так і в статті 155 СК України. Найкращі інтереси дитини мають бути предметом основного піклування батьків та пріоритетом для будь-яких органів установ, організацій, а також судів в усіх діях щодо дітей. Інтереси дитини в залежності від їх характеру та серйозності можуть переважати інтереси батьків. Зважаючи на цей принцип, у справі даної категорії найважливішим є те, хто з батьків здатний створити належні умови для морального, духовного та фізичного розвитку дитини;
 
- на виконання приписів статті 171 СК України при вирішенні спірного питання була заслухана думка малолітньої дитини сторін ОСОБА_4 , яка у суді висловила бажання проживати з батьком, якого дуже любить, а з матір`ю проживати не бажає, оскільки вважає, що та не надасть їй змоги бачитися з батьком. При цьому дитина висловилася щодо того, що якщо мати буде їй надавати можливість бачитися з батьком, то вона не проти проживати з нею. При з`ясуванні думки дитини судом зважено на те, що допит дитини у суді, яка не досягла 14 років, завжди є стресогенною для неї подією та вкрай малоефективною процедурою отримання інформації для встановлення об`єктивної істини, тож оцінка малолітньою дитиною сторін поведінки своїх батьків, життєвих обставин є необ`єктивною, зумовленою важелями впливу дорослих;
 
- судом ураховані такі обставини. По-перше, повне обмеження ОСОБА_1 матері дитини в участі у вихованні дочки та спілкуванні з нею порушує не лише права матері, а насамперед права дитини, що безумовно не на користь її інтересам. Доводи ОСОБА_1 щодо підстав такого обмеження - бажання захистити дитину від агресивної поведінки матері та вчинення нею домашнього насильства по відношенню до дочки будь-якими належними та допустимими доказами не доведені і спростовані показами допитаних у судовому засіданні свідків, зокрема ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які пояснили, що навпаки ОСОБА_2 потерпала від домашнього насильства. Довідкою інспектора ЮП Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області розгляд заяви ОСОБА_1 від 19 лютого 2020 року за зверненням до органів поліції з приводу того, що ОСОБА_1 не виконує батьківських обов`язків та наносить тілесні ушкодження, та збір матеріалів припинений через відсутність ознак кримінального та адміністративного правопорушення. Проте матеріали справи містять виписку з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого відділення мікрохірургії ока та ЛОР - органів 997/332, медичний висновок травматологічного відділення за № 789 від 10 березня 2020 року, згідно з якими ОСОБА_2 було діагностовано забій гортані, забиті поверхневі садна, п/к гематоми області шиї та правої ключиці, отримані 09 березня 2020 року внаслідок того, що її душив ОСОБА_1 . З цього приводу 09 березня 2020 року органами поліції були внесені відповідні відомості до ЄРДР, № кримінального провадження 12020050380000301. Постановою про закриття кримінального провадження від 28 квітня 2020 року кримінальне провадження закрите на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, мотивована тим, що ОСОБА_1 не мав прямого умислу на завдання ОСОБА_2 легких тілесних ушкоджень, проте не спростовує факту спричинення ОСОБА_2 цих тілесних ушкоджень саме ОСОБА_1 . Невиправданими суд вважає також дії батька дитини з виклику поліції у грудні 2019 року за адресою перебування на той час його дочки, що вкрай налякало дитину. Суд вважав, що, діючи у такий невиправданий для даної ситуації спосіб, ОСОБА_1 керувався не інтересами дитини, а власними амбіціями, про що свідчить сукупність його подальших дій, послідовно направлених на звинувачення ОСОБА_2 у вчиненні домашнього насильства щодо малолітньої ОСОБА_4 , які, як установлено судом, не мали під собою будь-якого об`єктивного підґрунтя. По-друге, судом установлено, що дитина сторін фактично переважну більшість часу проживає з батьками ОСОБА_1 - своєю бабою і дідом за адресою: АДРЕСА_2 (а не за адресою реєстрації свого батька), докази про належність умов проживання за якою ОСОБА_1 не надані. Судом ураховані надані спеціалістами психолого-педагогічні характеристики як дитині сторін, так і обставинам справи, за якими дитина у період проживання з батьком обмежена у соціумі, оскільки не відвідує будь-який виховний або навчальний заклад, має вкрай обмежене коло спілкування, яке складається з батька, баби і діда з боку батька, до якого (кола) зрідка долучається перша дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_14 і їх спільний син ОСОБА_15 , не спілкується з однолітками, не навчається речам, що мають сформувати в неї необхідні для проживання у соціумі навички, зрозумілі правила режиму дня, завдання та рішення, які по силі дитині. Про відповідність розкладу дня дитини її віковим потребам батько не дбає: час ранкового підйому дитини і вечірнього відходу до сну не врегульовані. Дівчина майже весь день до приходу батька з роботи після 18-00, за виключенням вихідних і святкових днів, надана сама собі; такі пригнічуючі фактори розвитку дочки у її щоденному середовищі, як зокрема мультимедіа, батьком не виключаються та не дозуються, а навпаки заохочуються, що, за твердженням спеціалістів, безумовно шкодить дитині. Такий прояв батьківської любові до дочки може мати наслідком виховання у дитини вседозволеності. У свою чергу, належність умов для проживання малолітньої ОСОБА_4 у матері, якісні характеристики ОСОБА_2 , за якими вона здатна забезпечити дочці безпечні та зручні умови проживання, гармонійний розвиток дитини, доведені належними та допустимими доказами;
 
- з урахуванням наведених обставин, зокрема, якостей ОСОБА_2 як людини і матері, її ставлення до дитини, суд вирішив ухвалити рішення усупереч думці дитини, оскільки вважає, що цього вимагають її інтереси (частина третя статті 171 СК України), та визначити місце проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , способи участі батьків у її вихованні відповідно до рішення органу опіки та піклування виконавчого комітету Костянтинівської міської ради від 18 березня 2020 року № № 163, 170, підтриманому у судовому засіданні представником третьої особи, а саме:
            - місце проживання дитини - разом із матір`ю за місцем реєстрації і проживання останньої за адресою: АДРЕСА_1 ;
            - способи участі батька у вихованні та порядок побачення з малолітньою дочкою: з 10-00 год кожної суботи до 12-00 год неділі з ночівлею за адресою за місцем проживання батька: АДРЕСА_4 , з урахуванням бажання дитини;
- при ухваленні цього рішення судом, окрім наведеного, враховані також і вік дитини, її стать, що більше потребує присутності у її житті матері як жінки, яка має привчити дитину навичкам особистої гігієни, статевої культури та інше. При цьому суд не прийняв до уваги посилання ОСОБА_1 на те, що рішення Органу опіки та піклування прийнято поверхнево, без з`ясування усіх обставин справи, без належного його як заявника заслуховування, оскільки ці доводи спростовуються наданими третьою особою матеріалами, на підставі яких було ухвалено таке рішення, та аудіо-записом відповідного засідання Органу опіки та піклування, відтвореним у судовому засіданні;
 
- також суд не прийняв посилання ОСОБА_1 на висновок «щодо прихильності неповнолітньої дитини до одного із батьків» практичного психолога Громадської організації «Місячне сяйво» ОСОБА_16 від 17 липня 2020 року, яким рекомендовано: враховуючи особливості психоемоційного стану дитини, її чутливого ставлення та вибірковості у комунікативно-соціальній сфері, вона потребує перебування у позитивному мікрокліматі, який на даному етапі життя їй забезпечує батько, та в якому є стабільні житлово-побутові умови для повноцінного розвитку дитини. За результатами вивчення цього питання, умови проживання дівчинки з татом, та її ставлення до нього, відповідають необхідним вимогам, оскільки ГО «Місячне сяйво» (код ЄДРПОУ 42922871, основний вид діяльності - діяльність інших громадських організацій, н.в.і.у. (клас 94.99)) не відноситься до спеціалізованих педагогічних, психологічних, соціально-психологічних закладів або центрів для дітей та інших; його висновки ґрунтуються на неперевірених обставинах, про що свідчить, зокрема, посилання на ту обставину, наприклад, що низькі показники в області контактів з однолітками представлені «можливо внаслідок обмежених з матір`ю прогулянок, виправданих як карантинна міра». Проте, судом встановлено і підтверджено сторонами, що дитина постійно проживає з батьком з 07 березня 2020 року, тож з часу запровадження карантинних заходів 16 березня 2020 року дотепер ОСОБА_2 обмежувати дочку у прогулянках не мала змоги через перешкоджання батьком дитини у побаченнях з матір`ю;
 
- встановивши, що ОСОБА_2 з березня 2020 року дотепер, тобто майже рік, не має змоги реалізувати своє право на безперешкодне спілкування з дочкою та обов`язок щодо участі у вихованні дитини через безпідставне у порушення вимог статті 153, частини третьої статті 157 СК України перешкоджання їй у цьому ОСОБА_1 як батьком малолітньої дитини сторін, суд вважав доведеним нею факт спричинення моральної шкоди. Враховуючи при визначенні розміру відшкодування тривалість порушення права ОСОБА_2 , суд вважав визначений нею розмір такого відшкодування - 5 000,00 грн відповідає вимогам розумності і справедливості.
 
Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 25 лютого 2021 року виправлено описку в рішенні Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2021 року шляхом доповнення мотивувальної частини рішення після речення «За наведених обставин і відповідних ним підстав, первісний позов підлягає залишенню без задоволення, зустрічний позов - задоволенню у повному обсязі» і перед реченням «Керуючись ст.ст.259, 263-265, 141 ЦПК України, суд» текстом такого змісту:
            «У зв`язку з тим, що судовою ухвалою від 30 червня 2020 року ОСОБА_2 звільнена від сплати судового збору за подання зустрічної позовної заяви, з ОСОБА_1 за ч.6 ст.141 ЦПК України підлягає стягненню судовий збір на користь спеціального фонду Державного бюджету України у загальному розмірі 1681 грн 60 коп., виходячи з такого:
            Відповідно до пп.1  п.1 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір», за подання до суду фізичною особою або фізичною особою-підприємцем позовної заяви майнового характеру судовий збір справляється в розмірі 1 відсотка ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
            Відповідно до пп.2  п.1 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір», за подання до суду фізичною особою або фізичною особою-підприємцем позовної заяви немайнового характеру судовий збір справляється в розмірі 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
            З 01 січня 2020 року прожитковий мінімум на одну працездатну особу встановлено Законом України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» в розрахунку на місяць у розмірі 2102,00 грн.
            Отже, при поданні зустрічного позову судовий збір в частині вимоги визначення місця проживання дитини, способу участі у вихованні та порядок побачення з дитиною (немайнового характеру) складав 840,80 грн (2102,00 грн. х 0,4); в частині вимоги відшкодування моральної шкоди (майнового характеру) складав 840,80 грн (5000,00 грн * 1% = 50,00 грн < 840,80 грн (2102,00 грн. х 0,4).
            Тому з ОСОБА_1 в доход держави належить стягнути судовий збір в сумі 1681,60 грн (840,80 грн + 840,80 грн)».
 
Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що при виготовленні повного рішення і перенесенні його на електронний носій була допущена технічна помилка.
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Донецького апеляційного суду від 07 липня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2021 року в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000,00 грн скасовано та в частині розподілу судових витрат змінено.
 
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди відмовлено.
 
Компенсовано ОСОБА_1 судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 420,40 грн за рахунок держави.
 
В іншій частині рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2021 року залишено без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
 
- згідно з наданими сторонами доказами як батько дитини, так і матір створили належні житлові умови для виховання та розвитку доньки, характеризуються позитивно, мають самостійний дохід. При вирішенні питання щодо місця проживання дитини суд першої інстанції, встановивши наявність належних матеріально-побутових умов для проживання дитини у обох батьків, їх позитивні характеристики, враховуючи стать та вік дитини, а також висновок органу опіки та піклування, дійшов обґрунтованого висновку про визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_4 з матір`ю;
 
- необґрунтованими є доводи апеляційної скарги щодо необхідності визначення місця проживання дитини з батьком, оскільки відповідно до частини першої статті 161 СК України під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини повинно враховуватись ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Для розлучення малолітньої дитини, якою є ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з матір`ю необхідна наявність виняткових обставин, що передбачені частиною другою статті 161 СК України. Проте судом не встановлено виняткових обставин, які можуть бути підставою для розлучення малолітньої доньки з матір`ю. Крім того, суд першої інстанції, врахувавши інтереси дитини, взяв до уваги те, що ОСОБА_1 як працююча людина може приділяти увагу доньці лише ввечері, та фактично дитиною опікуються баба та дід. При проживанні з матір`ю дитина відвідувала дошкільні навчальні заклади, натомість батько перевів доньку на домашню форму навчання, що для соціалізації ОСОБА_4 та її гармонійного розвитку не убачається доцільним. Зобов`язуючи повернути дитину за місцем проживання дитини з матір`ю, розуміючи, що спір стосується вкрай чутливої сфери правовідносин, а також що в інтересах дитини є турбота та підтримка і з боку матері, і з боку батька, суд першої інстанції надав першочергове значення та оцінку саме найкращим інтересам малолітньої дитини, врахувавши обставини спору. При таких обставинах з метою найбільш повного та всебічного забезпечення прав і законних інтересів малолітньої ОСОБА_4 найкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року буде відповідати повернення дитини за визначеним місцем проживання разом з матір`ю. Таке рішення узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц;
 
- безпідставними є посилання в апеляційній скарзі на наявність у батька кращих житлово-побутових умов та більшого доходу, оскільки вирішуючи спори між батьками, які проживають окремо про те, з ким із них і хто саме з дітей залишається, суд виходячи із рівності прав та обов`язків батька й матері щодо своїх дітей повинен постановити рішення, яке відповідало б інтересам неповнолітніх. При цьому суд враховує, хто з батьків виявляє більшу увагу до дітей і турботу про них, їхній вік і прихильність до кожного з батьків, особисті якості батьків, можливість створення належних умов для виховання, маючи на увазі, що перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дітей;
 
- не можуть бути прийнятими до уваги аргументи апеляційної скарги щодо неналежної оцінки наданим сторонами доказам, а саме висновку практичного психолога ДЗ «Науково-практичний медичний реабілітаційно-діагностичний центр Міністерства охорони здоров`я України» у місті Костянтинівці Донецької області, оскільки суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Висновки суду відповідають встановленим обставинам та вимогам закону. З наданих до суду численних психологічних характеристик малолітньої ОСОБА_4 убачається, що не дивлячись на те, що батьки не проживають разом, обидва з батьків є емоційно близькими для неї особами. Дитина потребує уваги і любові з боку обох батьків, розлучення яких погано вплинуло на її емоційний стан. За результатами діагностики і консультування психологами було рекомендовано формування гармонійного спілкування дівчинки з обома батьками. Наведені рекомендації були враховані у висновках органу опіки та піклування Костянтинівської міської ради та визначено за доцільне підтримати позицію органу опіки та піклування зазначену у рішеннях від 18 березня 2020 року за № № 163, 170. Також судом була заслухана думка малолітньої дитини сторін - ОСОБА_4 , яка у судовому засіданні 20 січня 2021 року заявила побажання проживати з батьком, але при цьому дитина висловилася, що вона не проти проживати з матір`ю, якщо остання буде надавати їй можливість бачитися з батьком. При цьому судом була надана відповідна оцінка поясненням дитини з урахуванням її віку та особливостей психологічного стану. Посилання на те, що дитина більш прихильна до батька, були враховані судом першої інстанції, однак місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків, а якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом, що передбачено статтями 160 та161 СК України. Дитині виповнилося лише 7 років і її обов`язкова згода з кимось із батьків проживати законом не передбачена. За таких обставин висновок суду першої інстанції щодо проживання малолітньої ОСОБА_4 разом з матір`ю є обґрунтованим;
 
- рішенням суду першої інстанції забезпечено право батька на спілкування з дитиною - шляхом побачень з 10-00 год кожної суботи до 12-00 год неділі з ночівлею, ураховуючи, що батько є працюючою особою та не може у будні дні надавати дитині належну увагу. Саме такий спосіб участі батька у вихованні дитини та спілкуванні з ним у повній мірі відповідатиме інтересам як батьків, так і дитини, а також є достатнім для забезпечення участі батька у процесі вихованні дитини. Апеляційний суд зауважив, що з урахуванням вікових змін дитини, її розвитку та потреб батьки не позбавлені права в майбутньому змінити встановлений судом спосіб участі у вихованні дитини, що буде відповідати інтересам дитини;
 
- при вирішенні питання щодо задоволення зустрічних позовних вимог про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції вважав, що з боку ОСОБА_1 має місце порушення прав іншої сторони на безперешкодне спілкування з дочкою та вважає доведеним факт спричинення моральної шкоди. Проте ОСОБА_2 не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх вимог та не доведено наявності обов`язкових складових цивільно-правової відповідальності. Звертаючись із вимогою про відшкодування моральної шкоди ОСОБА_2 пов`язувала її з діями іншої сторони під час вирішення спору про місце проживання спільної дитини, зокрема його зверненнями до державних органів та установ з цього питання. Проте сама по собі наявність чисельних звернень ОСОБА_1 та його незгода із висновками органу опіки та піклування не є відповідним доказом доведеності усіх обов`язкових складових цивільно-правової відповідальності та не свідчить про протиправність дій відповідача і завдання цим моральної шкоди іншій стороні.
 
Аргументи учасників справи
 
Зміст та доводи касаційної скарги
 
У серпні 2021 року до Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла касаційна скарга, у якій він, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення та постанову судів попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про задоволення його позову та відмову у задоволенні зустрічного позову.
 
У касаційній скарзі  ОСОБА_1 та її уточненій редакції зазначає, що:
 
- суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статті 141 СК України - рівність прав та обов`язків батьків щодо дитини, статті 154 СК України  - права батьків по захисту дитини, статті 155 СК України - здійснення батьківських прав та виконання батьківських обов`язків, статті 161 СК України - спір між батьком та матір`ю дитини щодо місця проживання малолітньої дитини, статті 171 СК України - врахування думки дитини при вирішенні питань до спірних правовідносин, що потягло за собою ухвалення незаконних рішень;
 
- суди не врахували, що причиною того, що після розірвання шлюбу між сторонами їх донька почала проживати з ним, стало погане відношення матері до неї та те, що вона її сварила, а іноді і била. Це йому стало відомо від самої ОСОБА_4 , яка не бажала повертатись до матері, а просила залишитися проживати з ним. У зв`язку з цим він звернувся до Комісії по захисту прав дитини Костянтинівської міської ради щодо визначення місця проживання дитини. Проте 18 березня 2020 року цей орган прийняв рішення, яким визначено, що донька повинна проживати за місцем проживання матері. Це рішення, на його переконання, не відповідає дійсним інтересам дитини і навпаки погіршує життя доньки. У квартирі відповідачки крім неї проживають ще троє її дітей, а також співмешканець. Корисна площа квартири становить менш ніж 6 м на людину, що свідчить про те, що для його дитини недостатньо місця для навчання, дозвілля та відпочинку. Відсутність цих зручностей не дозволяє дитині розвиватися як фізично, так і розумово. Комісія, а також суди попередніх інстанцій не врахували бажання доньки проживати з ним;
 
- суд першої інстанції послався на Декларацію прав дитини, прийняту резолюцією 1386 Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року, де в принципі 6 вказано, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Малолітня дитина не повинна, крім випадків, коли наявні виключені обставини, бути розлученою зі своєю матір`ю. Однак у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц вказано, що ця Декларація не є міжнародним договором, вона не ратифікована Україною, не має офіційного перекладу українською мовою, тому її норми не підлягають застосуванню. Апеляційний суд не усунув цього порушення;
 
- порушення статей 154, 155 СК України полягає в тому, що суд не звернув увагу на те, що мати дитини дуже погано поводиться з дитиною. До суду першої інстанції було надано відео-матеріал, де донька розповідає ОСОБА_17 , що мати її б`є, лає і вона її дуже боїться. У матеріалах справи наявна довідка, де він звертався до органів поліції 19 лютого 2021 року, в якій вказано, що ОСОБА_2 відповіла працівникам поліції, що вона бажає виховувати доньку самостійно і не бажає, щоб донька бачилась зі своїм батьком. Це є психологічним насильством над дитиною. Крім того, в період із березня 2020 року до липня 2021 року ОСОБА_2 одержувала аліменти на їхню дитину, проте гроші витратила на себе, що, на його переконання, є економічним насильством. Відповідно до довідки з реабілітаційно-діагностичного центру від 16 вересня 2020 року № 255 у доньки наявне переживання страху, який не усвідомлюється, «страшний сон», де мати насильно намагається відібрати її від батька, а батько її захищає, її серце розтрощено, на малюнку «моя сім`я» донька не бажає малювати матір разом із собою і татом;
 
- порушення статті 161 СК України полягає в тому, що він звернувся до комісії по захисту прав дитини Костянтинівської міської ради для вирішення питання про місце проживання доньки. Однак комісія діяла неупереджено, оскільки не викликала дитину для з`ясування її думки, з ким вона бажає проживати, що є грубим порушення статті 12 Конвенції по захисту прав дитини. Ці порушення призвели до помилкового висновку суду як першої, так і апеляційної інстанцій, що дитині краще бути з матір`ю, а не з батьком. Суд не повинен був погоджуватись з висновком органу опіки та піклування, тому що він є недостатньо обґрунтованим та суперечить інтересам дитини;
 
- його колишня дружина чинить насильство відносно нього, що негативно впливає на дитину. Підтвердженням цього є та обставина, що після розгляду справи Донецьким апеляційним судом, а саме 16 липня 2021 року, ОСОБА_2 , діючи умисно, на подвір`ї будинку його батьків, розташованого в АДРЕСА_2 , умисно спричинила йому тілесні ушкодження, що підтверджується витягом з ЄРДР від 16 липня 2021 року.
 
Доводи касаційної скарги зводяться до незгоди з рішенням та постановою судів попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні первісного позову про визначення місця проживання дитини з батьком, визначення способів участі матері у вихованні дитини та задоволення зустрічного позову у частині вимог про визначення місця проживання дитини з матір`ю, визначення способів участі батька у вихованні дитини, а тому відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України рішення та постанова судів попередніх інстанцій у частині вирішення зустрічної позовної вимоги про відшкодування моральної шкоди касаційному перегляду не підлягають.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 13 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу із суду першої інстанції.
 
Ухвалою Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року справу призначено до судового розгляду у порядку письмового провадження у складі колегії із п`яти суддів.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 13 вересня 2021 року вказано, що доводи касаційної скарги містять підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права. Зазначено, що апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18, від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц.
 
Фактичні обставини справи
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі з 05 липня 2013 року, який розірваний рішенням Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 20 квітня 2018 року.
 
Від шлюбу сторони мають малолітню дитину - дочку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
Після розірвання шлюбу сторони проживають окремо. 
 
Зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_1 є квартира АДРЕСА_4 . 
 
ОСОБА_2 проживає у належній їй на праві власності квартирі АДРЕСА_1 .
 
За домовленістю сторін до квітня 2019 року малолітня ОСОБА_4 першу половину тижня перебувала за місцем проживання матері, а іншу половину тижня і на весь час відпусток - з батьком.
 
25 вересня 2019 року сторони досягли згоди про те, що їхня спільна дитина постійно буде проживати з батьком, побачення дитини з ОСОБА_2 відбувалися з дозволу ОСОБА_1 .
 
З 29 грудня 2019 року з ініціативи ОСОБА_2 дитина почала проживати разом із матір`ю.
 
З вищеозначеного моменту між сторонами виник спір щодо місця проживання малолітньої дитини та участі батьків у її вихованні, з приводу якого обидві сторони звертались до Органу опіки та піклування виконавчого комітету Костянтинівської міської ради.
 
За результатами розгляду заяв обох батьків рішеннями від 18 березня 2020 року за № № 163, 170 Орган опіки та піклування виконавчого комітету Костянтинівської міської ради визначив місце проживання малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_2 за місцем реєстрації і проживання останньої за адресою: АДРЕСА_1 , а також визначив ОСОБА_1 такі способи участі у вихованні та порядок побачення з малолітньою дочкою: з 10-00 години кожної суботи до 
12-00 години неділі з ночівлею за адресою за місцем проживання батька: АДРЕСА_4 , з урахуванням бажання дитини.
 
Сторони рішення Органу опіки та піклування виконавчого комітету Костянтинівської міської ради не виконують. З 07 березня 2020 року без погодження з матір`ю дитина залишилась проживати разом з батьком.
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , була зарахована до закладу дошкільної освіти № 31 «Мир». Відвідувала старшу вікову групу у період із 03 жовтня 2019 року до 26 грудня 2019 року. Була відрахована з дошкільного закладу 28 серпня 2020 році у зв`язку з зарахуванням до 1-го класу ЗЗСО І-ІІ ступенів № 8 Костянтинівської міської ради.
 
31 серпня 2020 року за заявою батька дитини ОСОБА_4 зарахована до 
1-го класу Костянтинівського ЗЗСО № 8 (наказ від 31 серпня 2020 року № 108). 15 вересня 2020 року на підставі заяви батька дитини ОСОБА_1 . ОСОБА_4 була відрахована зі складу учнів 1-го класу Костянтинівського ЗЗСО № 8 (наказ від 15 вересня 2020 року № 139).
 
Після проведеної роботи адміністрацією закладу освіти з батьком щодо повернення дитини на навчання 13 жовтня 2020 року згідно з заявою батька ОСОБА_4 знову зарахована до складу учнів 1-го класу Костянтинівського ЗЗСО № 8 (наказ від 13 жовтня 2020 року № 164).
 
19 жовтня 2020 року до адміністрації закладу освіти надійшла заява від ОСОБА_1 щодо переведення його доньки ОСОБА_4 на сімейну (домашню) форму здобуття освіти. Відповідно до пункту 4 розділу І та пунктів 1, 3 розділу ІІІ Положення про індивідуальну форму здобуття загальної середньої освіти, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 12.01.2016 № 8 (у редакції наказу Міністерства освіти і науки України від 10.07.2019 № 955) на підставі заяви ОСОБА_1 його донька ОСОБА_4 була переведена на сімейну (домашню) форму здобуття освіти (наказ від 19 жовтня 2020 № 169).
 
На початок навчального 2020-2021 роки ОСОБА_4 будь-який виховний або навчальний заклад не відвідує, перебуваючи на сімейній (домашній) формі здобуття освіти.
 
19 лютого 2020 року до Костянтинівського ВП Бахмутського ГУНП в Донецькій області надійшло повідомлення від ОСОБА_1 щодо невиконання ОСОБА_2 своїх батьківських обов`язків стосовно спільної дитини ОСОБА_4 , 2014 року народження. Повідомлення зареєстровано у Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинення кримінального правопорушення та інші події Костянтинівського ВП. За результатами перевірки виявлено, що за вказаними обставинами й фактами ознак складу кримінального або адміністративного правопорушення не встановлено, у зв`язку з чим відомості про правопорушення до Єдиного реєстру досудового розслідування не внесені.
 
Згідно з актом обстеження умов проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_4 , трикімнатна квартира загальною площею 65 кв. м розташована на 8-му поверсі дев`ятиповерхового будинку. Житлові умови за своїми санітарно-гігієнічними умовами у доброму стані. Квартира оздоблена необхідними меблями та приладдям; наявні дві спальні кімнати та одна зальна кімната, є окрема кімната для нормального розвитку дитини зі спальним місцем, учбовим столом, телевізором, комп`ютером, іграшками.
 
Відповідно до акту обстеження умов проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , двокімнатна квартира загальною площею 41 кв. м розташована на 3-му поверсі п`ятиповерхового будинку. Житлові умови за своїми санітарно-гігієнічними умовами у доброму стані, квартира прибрана, присутні усі необхідні умови для нормального життя. Квартира оздоблена необхідними меблями та приладдям; наявні дві кімнати. Для виховання та розвитку дитини створені необхідні умови, є окреме ліжко, іграшки, необхідні речі, одяг у повному обсязі.
 
З педагогічної характеристики на ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наданої ДЗ № 30 «Івушка», який дитина відвідувала у період із 01 листопада 2017 року до 30 вересня 2019 року, убачається, що дитина була доглянутою, оточена увагою і любов`ю з боку обох батьків, розлучення яких вплинуло погано на емоційний стан дівчинки.
 
Відповідно до психологічної характеристики ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наданої ДНЗ № 31 «Мир» за період дослідження 14 січня 2020  року  - 20 січня 2020 року дитина у спілкування з однолітками вступає легко. Проявляє належну зацікавленість до діяльності, що пропонується педагогом, та ігор з дітьми, які дитина самостійно ініціює. Неодноразово цікавиться у вихователя, коли за нею прийде мати. Визначається незначна напруга в емоційній сфері. Переважають позитивно забарвлені соціальні емоції. Конструктивне відношення до найближчого оточення проявляється приємними спогадами, коментарями та бажаннями. Комунікативні навички сформовані достатньо; спостерігається оптимальний варіант соціальної поведінки.
 
Згідно з психологічною характеристикою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , наданою завідувачем та практичним психологом ДНЗ № 31 «Мир» від 12 березня 2020 року за результатами діагностики, на момент обстеження дитини встановлено сприятливий емоційний фон. Найбільш авторитетна та значуща людина - батько. Наявною потребою визначається бажання емоційного зближення з членами родини, бути частиною родини. При визначенні страхів діагностовано наявність страхів за віком (медичні) та нетипових для віку (фізичного збитку та соціальні). Зазначена особливість свідчить про відчуття беззахисності, страх фізичного впливу з боку соціуму. Рекомендовано: гармонізація внутрішньо-сімейних відносин, організація сприятливого та безпечного середовища для життєдіяльності, залучення дитини до ігрової діяльності з однолітками.
 
За наслідками психодіагностичного обстеження ОСОБА_4 26 лютого 2020 року психологом Костянтинівського міського ЦСССДМ ОСОБА_12 зроблено висновок, що зовнішній вигляд дитини, її соціально-побутові навички, самообслуговування, загальна інформованість і соціально-побутове орієнтування, сприйняття, мислення, працездатність та сформованість навчальних навичок відповідають віку. Навчальний заклад дитина не відвідує. Загальна характеристика поведінки: дитина спокійна, не проявляє зацікавленості, нейтрально реагує на дорослого, не одразу вступає в контакт; дитина насторожена, для встановлення контакту потрібно адаптаційний період, доступний для контакту; не чітко виконує інструкції, не може зосередитися, односкладово відповідає на питання. Проблеми з комунікацією, коло спілкування обмежене, замкнутість, відсутність спілкування з однолітками. Відносини в сім`ї: не дивлячись на те, що батьки не живуть один з одним, сприймає їх разом, віддалена від батьків, живе в своєму віртуальному світі. Недостатньо уваги, турботи та тепла з боку близьких. Батько має велику значимість для дитини, з сестрами немає емоційного контакту, найбільш емоційно близькі мати та братик. Емоційно-вольова сфера та самооцінка: переважає фон настрою: пригнічений, тривожний, відсторонений. Самооцінка занижена. Прояви аутоагресії, звинувачення себе та нанесення тілесних ушкоджень в результаті неможливості виграти у віртуальній грі.
 
Також 17 червня 2020 року психологом Костянтинівського міського ЦСССДМ ОСОБА_12 , фахівцем із соціальної роботи Костянтинівського міського ЦСССДМ ОСОБА_11 було проведено повторне обстеження, згідно з яким виявлені наступні зміни. Загальна характеристика поведінки: дитина скута, напружена, не проявляє зацікавленості, вступає в контакт поступово, потребує заохочування; дитина насторожена, для встановлення контакту потрібно адаптаційний період, доступний для контакту; не чітко виконує інструкції, не може зосередитися, односкладно відповідає на питання. Інтерес до співпраці з дорослим епізодичний, поверхневий. Переважає фон настрою: пригнічений, тривожний, відсторонений. Самооцінка занижена. Батьки дитини не живуть разом. Останні три місяці ОСОБА_4 виховується батьком, з матір`ю контакт не підтримується. Про все це свідчить результат психодіагностики, де батько є значущою особою. Матір не виключена з життя та кола близьких людей, присутні негативні висловлювання в бік матері. Наприкінці діагностики ОСОБА_4 почала згадувати позитивні моменти, пов`язані з матір`ю. Під час діагностики виявлено ризик психологічного насильства з боку дідуся. Дитині недостатньо уваги, турботи та тепла з боку близьких.
 
За результатами діагностики ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проведеної ДЗ «Науково-практичний медичний реабілітаційно-діагностичний центр Міністерства охорони здоров`я України» у місті Костянтинівці Донецької області, практичним психологом кандидатом психологічних наук ОСОБА_18 , зазначено, що перші 10 хвилин роботи дівчинка була напружена, сором`язлива і занадто тихо відповідала на запитання, але після знайомства і пропозиції пограти стала більш жвавою. З задоволенням виконувала запропоновані завдання. Під час бесіди розповіла, що мешкає з татом, бабусею. Самооцінка висока. Когнітивно-пізнавальний рівень розвитку дитини відповідає високому рівню. 10 серпня 2020 року на повторне консультування звернувся батько з донькою. ОСОБА_4 була позитивною, мала сприятливий емоційний настрій. Розповіла про її літній відпочинок з батьком, про періодичні розмови з матір`ю по телефону. За результатами діагностики і консультування у дитини існує потреба у сприятливих стосунках з батьком і матір`ю. У віці ще незрілої психіки дитина потребує обмеження від психотравмуючих подій. Рекомендації практичного психолога: у навчально-ігрову діяльність ОСОБА_4 додати ігри і вправи, спрямовані на розвиток наглядного мислення і уяви. Формування гармонійного спілкування дівчинки з обома батьками.
 
Згідно з наданим до суду висновком органу опіки та піклування Костянтинівської міської ради від 11 червня 2020 року визначено за доцільне підтримати позицію органу опіки та піклування, зазначену у рішеннях від 18 березня 2020 року № №163, 170.
 
Також у судовому засіданні 20 січня 2021 року у суді першої інстанції була заслухана думка малолітньої дитини сторін - ОСОБА_4 , яка висловила бажання проживати з батьком, якого дуже любить, а з матір`ю проживати не бажає, оскільки вважає, що та не надасть їй змогу бачитися з батьком. При цьому дитина висловилася щодо того, що якщо мати буде їй надавати можливість бачитися з батьком, то вона не проти проживати з нею.
 
Батько дитини ОСОБА_1 на обліку у лікаря-нарколога, психіатра не перебуває; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 ; має необхідні житлові умови, квартира оздоблена необхідними меблями та приладдям для нормального розвитку дитини; позивач має фахову освіту за спеціальністю «початкове навчання» та кваліфікацію вчителя початкових класів, практичного психолога в закладах освіти.
 
З характеристики, виданої Костянтинівським закладом загальної середньої освіти № 8, де ОСОБА_1 працював на посаді вихователя у період з 02 грудня 2014 року до 13 листопада 2018 року, убачається, що він зарекомендував себе як педагог, який володіє ефективними формами та методами організації виховного процесу та інтерактивними технологіями, що сприяють формуванню у учнів життєвих компетентностей, рівня вихованості учнів; володіє позитивними особистими якостями: тактовний, чуйний, доброзичливий, дисциплінований працівник з підвищеним рівнем відповідальності, вимогливий до себе, визначається загальною культурою, користувався повагою серед колег.
 
З 16 листопада 2018 року ОСОБА_1 працює у ТОВ «ДІЄСА» на посаді «Фахівець з безпеки». За місцем роботи характеризується позитивно, відповідальний, цілеспрямований, комунікабельний, шкідливих звичок не має. Його щомісячний дохід складається із заробітної плати, середньомісячний розмір якої за період із серпня 2019 року до січня 2020 року становить 5 789,28 грн після утримань.
 
04 лютого 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне провадження №12017050380000019 відносно ОСОБА_1 за частиною першою статті 258-3 КК України.
 
Ухвалою Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09 березня 2017 року ОСОБА_1 , підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 258-3 КК України (сприяння діяльності терористичної організації), звільнено від кримінальної відповідальності на підставі частини другої статті 258-3 КК України, кримінальне провадження № 12017050380000019 закрите.
 
09 березня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_2 внесені відомості щодо неправомірних дій ОСОБА_1 , зареєстровано кримінальне провадження № 12020050380000301 за частиною першою статті 125 КК України. Постановою ст. слідчого СВ Костянтинівського ВН Бахмутського ВП ГУНП України в Донецькій області кримінальне провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, а саме відсутністю прямого умислу.
 
ОСОБА_2 є багатодітною матір`ю, має чотирьох дітей ( ОСОБА_7 , 1999 року народження, ОСОБА_8 , 2004 року народження, ОСОБА_4 , 2014 року народження, ОСОБА_21 , 2019 року народження); на обліку у лікаря-нарколога, психіатра не перебуває; зареєстрована за адресою: АДРЕСА_7 . Фактично на час розгляду справи проживає разом із дітьми ОСОБА_8 , 2004 року народження, та ОСОБА_21 , 2019 року народження, у належній їй на праві власності двокімнатній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 . Має необхідні житлові умови, квартира оздоблена необхідними меблями та приладдям для нормального розвитку дитини: окреме ліжко, іграшки, одяг, тощо.
 
З 19 квітня 2019 року ОСОБА_2 працює у СП «Костянтинівська дистанція колії» РФ «Донецька залізниця» АТ «Укрзалізниця» на посаді чергового по переїзду 3 розряду дільниці з поточного утримання колії №2. На теперішній час перебуває у відпустці по догляду за дитиною до 3-х років (наказ від 10 червня 2019 № 219-в-т). За місцем роботи характеризується позитивно, грамотний професіонал, тактовна, цілеспрямована, користується авторитетом, приймає активну участь у суспільному житті колективу.
 
Згідно з громадською характеристикою, виданою СПД Костянтинівського ВП Бахмутского ВП ГУНП в Донецькій області за місцем проживання на АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 зарекомендувала себе з позитивного боку: підтримує дружні відносини з сусідами, скарг на неї не надходило, не зловживає спиртними напоями та наркотичними речовинами, не підтримує відносин з особами, які ведуть антисуспільний спосіб життя, дітей виховує на належному рівні, побутові умови відповідають нормам.
 
За характеристикою, наданою ЗДО №30 «Івушка», який ОСОБА_4 , 2014 року народження, відвідувала у період із 01 червня 2017 року до 01 жовтня 2019 року, мати дитини - ОСОБА_2 зарекомендувала себе як турботлива, відповідальна до доньки мати, яка приймала активну участь у навчально-виховному процесі, була присутня на батьківських зборах, виготовляла вироби для конкурсів, відвідувала свята у д/с та таке інше. За характером остання доброзичлива, спокійна мати, до дочки завжди ставилася з любов`ю, вчасно як приводила дочку в садок та забирала її, без затримки сплачувала за харчування дитини у садку, мала естетичний зовнішній вигляд. Вихованка ОСОБА_4 розумна, врівноважена, в міру товариська, дуже любить обох батьків, розлучення яких погано вплинуло на її психічний стан. Стала більше засмучена, замкнута. Дитина часто проводила вихідні з татом, перешкод у чому мати дитини не чинила.
 
Дохід ОСОБА_2 складається з соціальних виплат при народженні 1-ї дитини - 860,00 грн щомісячно, на дітей, які виховуються у багатодітних сім`ях - 2 560,00 грн щомісячно, що підтверджується довідкою Костянтинівського міського УСЗН від 19 червня 2020 року № 963, та з аліментних виплат у розмірі 849,50 грн.
 
31 січня 2020 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області розглядалася справа про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 184 КУпАП (№ 233/248/20), відносно ОСОБА_2 щодо ухилення від виконання передбачених законом обов`язків по забезпеченню необхідних умов життя та виховання своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_8 , 2004 року народження, яка у період із 25 вересня 2019 року до 11 січня 2020 року має пропуски занять в НВК «Ліцей із ЗШ І-ІІІ ступенів» без поважних причини. Та постановою від 31.01.2020 року ОСОБА_2 звільнено від адміністративної відповідальності за малозначністю вчиненого правопорушення на підставі статті 22 КУпАП з оголошенням їй усного зауваження.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення касаційної скарги з таких мотивів.
 
У частині першій статті 161 СК України зазначено, що якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
 
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини (частина шоста статті 19 СК України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зазначено, що «Декларація прав дитини не є міжнародним договором. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей. У зв`язку з наведеним Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду вважає, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18 (провадження № 61-46802св18) вказано, що «під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку. Суди попередніх інстанцій в контексті першочергового врахування саме інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, дотрималися норм матеріального права, урахували висновок № 312 від 07 травня 2018 року органу опіки та піклування виконавчого комітету Славутицької міської ради щодо визначення місця проживання малолітньої дитини, обґрунтовано визначили місце проживання малолітнього ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю».
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
 
У статті 9 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
 
Тлумачення статті 159 СК України свідчить, що позов про усунення перешкод у вихованні дитини і спілкуванні з нею - є позовом про заборону поведінки особи, яка чинить перешкоди іншій особі у здійсненні нею свого права.
 
Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування (частина друга статті 159 СК України).
 
У справі, що переглядається, при визначенні місця проживання дитини з матір`ю суди врахували інтереси дитини, створення належних житлових умов для виховання та розвитку доньки як батьком, так і матір`ю, а також вік дитини, її стать, що більше потребує присутності у її житті матері як жінки, яка має привчити дитину навичкам особистої гігієни, статевої культури та інше. 
 
У контексті першочергового врахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, установивши, що для забезпечення інтересів дитини саме визначення місця проживання дитини із матір`ю відповідатиме її інтересам, а також урахувавши висновки органу опіки та піклування при визначенні способу і порядку участі батька у вихованні дитини, суди дійшли обґрунтованого висновку про задоволення зустрічного позову у частині вимог про визначення місця проживання дитини із матір`ю, визначення способу участі батька у вихованні дитини та відмовили в задоволенні первісного позову в частині визначення місця проживання дитини з батьком, визначення способу участі матері у вихованні дитини.
 
Як свідчить аналіз оскаржених рішень, висновки, викладені в них, не суперечать висновкам, викладеним у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18 (провадження № 61-446802св18).
 
При цьому Верховний Суд вважає необґрунтованими посилання в касаційній скарзі на те, що вчинення ОСОБА_2 насильницьких дій у липні 2021 року відносно нього - ОСОБА_1 , які полягають в умисному завданні йому тілесних ушкоджень, мають негативний вплив на їхню спільну дитину, її розвиток і психо-емоційний стан, оскільки суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах тих обставин, які існували на момент розгляду справи судом першої інстанції.
 
Колегія суддів приймає аргумент касаційної скарги про те, що суди необґрунтовано застосували Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року. 
 
Аналіз оскаржених судових рішень свідчить, що суди без врахування висновків Великої Палати Верховного Суду щодо Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року, помилково послалися на неї, зокрема, зазначивши, що дитина може бути розлучена з матір`ю лише у виняткових випадках. 
 
Тому судові рішення належить змінити шляхом виключення з їх мотивувальних частин посилання на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що судові рішення в оскарженій частині частково ухвалені без дотримання норм процесуального права та із неправильним застосуванням норм матеріального права. У зв`язку із наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково, судові рішення в частині посилання на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 рокузмінити шляхом виключення з мотивувальних частин посилання на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року; в іншій оскарженій частині судові рішення залишити без змін.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2021 року та постанову Донецького апеляційного суду від 07 липня 2021 року змінити шляхом виключення із мотивувальних частин посилання на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року.
 
Рішення Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 лютого 2021 року та постанову Донецького апеляційного суду від 07 липня 2021 року у частині відмови у задоволенні первісного позову про визначення місця проживання дитини з батьком, визначення способів участі матері у вихованні дитини та задоволення зустрічного позову у частині вимог про визначення місця проживання дитини з матір`ю, визначення способів участі батька у вихованні дитини залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                  В. І. Крат

Судді:                                                                             Н. О. Антоненко

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

М. М. Русинчук