П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1858/21	

Категорія: 113030000          Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 08.06.2021 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                      – Ступакової І.Г.
при секретарі – Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення,
В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної міграційної служби (далі ДМС) України про: 
-          визнання протиправним та скасування рішення ДМС України №424-20 від 20 листопада 2020 року, яким ОСОБА_1 відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
-          зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 .
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що ОСОБА_1 є військовозобов`язаним громадянином Сирії (постійно мешкав в м. Алеппо), проте не бажає брати участь у військових діях на території країни громадянського походження. У разі повернення до Сирії позивач може стати жертвою свавільного насилля та може бути примусово мобілізованим до лав армії або бути примусово рекрутованим з боку повстанців. У листопаді 2019 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання захисту в Україні, проте рішенням відповідача №424-20 від 20 листопада 2020 року протиправно відмовлено позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. При прийнятті рішення безпідставно не враховано існування переслідувань позивача у зв`язку з належністю до певної соціальної групи – особи, що ухиляються від проходження військової служби; інформацію по країні походження; не прийнято до уваги Рекомендації УВКБ ООН з питань міжнародного захисту осіб, що залишають ОСОБА_2 (2014, 2015, 2017 років).
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що у позивача відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, які визначені п.1 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту". Відповідач зазначає, що підтверджено відсутність умов, передбачених п.13 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Так, під час розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби встановив, що заявлена позивачем інформація носить загальний характер і не містить відомостей про події переслідувань та утисків у країні походження його особисто або членів його сім`ї за політичною, релігійною чи іншими ознаками. Подана позивачем історія переслідування не відповідає критеріям статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, а отримана від останнього інформація щодо причин виїзду з країни походження є суперечливою, що суттєво вплинуло на прийняття відповідачем оскаржуваного рішення.
Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до ДМС України (01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9; код ЄДРПОУ 37508470) про визнання протиправним та скасування рішення №424-20 від 20 листопада 2020 року, зобов`язання прийняти рішення,- відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що регіон – м. Алеппо, в якому він проживав, як і вся територія країни його походження - Сирії характеризується надзвичайно високим рівнем насильства з летальним кінцем, включаючи повітряне бомбардування, через що існує високий ризик стати жертвою нападу та поранення.
Апелянт зауважує, що військові дії у Сирії засуджуються міжнародним співтовариством, про що свідчить: Резолюції Ради Безпеки ООН від 19 грудня 2013 року №68/182, 22 лютого 2014 року №2139(2014) 14 липня 2014 року, №2165(2014), 18 грудня 2014 року, №2191(2014) та №2258(2015) від 22 грудня 2015 року; Рекомендації УВКБ ООН з питання міжнародного захисту щодо осіб які покидають Сирійську Арабську Республіку (від 22 жовтня 2013 року, від 27 жовтня 2014 року, 1 листопада 2015 року), Доповіді Незалежної міжнародної комісії з розслідування подій ООН в Сирійській Арабській Республіці, Доповіді Генерального секретаря про здійснення резолюцій №2139 (2014), 2165(2014), №2191(2014), №2258(2015) Ради Безпеки ООН та інші.
Крім того, апелянт вказує, що інформація по країні походження підтверджує обґрунтованість побоювань позивача, однак це не було враховано судом апеляційної інстанції.
У відзиві ДМС України на апеляційну скаргу вказується, що апеляційна скарга є безпідставною та такою, що не спростовує висновків суду першої інстанції, а рішення суду першої інстанції прийнято з урахуванням всіх обставин справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
25 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання захисту в Україні, зазначивши, що він є громадянином Сирії, проживав в м. Алеппо, ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку із війною, яка відбувається в районні проживання позивача, ОСОБА_1 втік з Сирії в Туреччину в 2018 році, оскільки позивач побоюється, що його беруть проходити військову службу. 
ОСОБА_1 , місце народження: м. Алеппо, Сирія, район Дер Хафер; за національністю – араб; віросповідання – мусульман-суніт; рідна мова арабська, володіє російською мовою на початковому рівні. 
З анкети ОСОБА_1 , зареєстрованої 25 листопада 2019 року (№2019OD0252), вбачається, що позивач покинув країну походження в липні 2012 року та прямував пішки до Туреччини, у 2018 року відправився авіарейсом Стамбул (Туреччина) – Краснодар (РФ), в березні 2018 року пішки відправився з м. Краснодар (РФ) до м. Харків (Україна), далі автомобілем до м. Одеса (Україна). Державний кордон України перетинав нелегально, місце перетину кордону невідомо.
16 жовтня 2020 року за результатами розгляду особової справи позивача (№2019OD0252) Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області складено висновок про доцільність відмовити гр. Сирії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пп.1, 13 ч.1 ст. 13 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", відсутні.
Так, зокрема, аналізом наданих матеріалів разом із наявною інформацією по країні громадянського походження, посадові особи Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області дійшли висновку, що факти повідомлені заявником не є підставою для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до умов пп.1, 13 ч.1 ст. 13 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
20 листопада 2020 року ДПС України прийнято рішення №424-20 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сирії ОСОБА_1 .
Не погоджуючись з рішенням ДМС України №424-20 від 20 листопада 2020 року, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що аналізом матеріалів особової справи неможливо обґрунтувати причину звернення позивача з позиції надання міжнародного захисту в Україні, оскільки під час перебування в країні громадянської належності та перебуваючи поза її межами вона не зазнавала і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", а саме у неї відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що до потрапляння на територію України позивач перебував на території Російської Федерації. При цьому, суд першої інстанції зазначив, що Російська Федерація підпадає під визначення третьої безпечної країни.
Також, суд першої інстанції врахував те, що позивач всупереч ч.2 ст. 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" із заявою про надання захисту в Україні звернувся зі зволіканням. Зокрема, з березня 2018 року до моменту звернення за міжнародним захистом 25 листопада 2019 року позивач нелегально перебував на території України.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, п.п.1, 13 ст. 1, ст. 5, п.6 ч.1 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.
Згідно п.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно п.13 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженця 1967 року вбачається, що поняття біженець включає в себе чотири основні підстави, за наявністю яких особі може бути наданий статус біженця:
-          особа повинна знаходитись за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього проживання;
-          неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження;
-          особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування;
-          побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме - расова належність; релігія; національність (громадянство); належність до певної соціальної групи; політичні погляди.
При цьому, під час вирішення питання щодо надання особі статусу біженця повинна враховуватись сукупність всіх чотирьох підстав. Проте, наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань є визначальною у переліку критеріїв щодо визначення біженця. У свою чергу, цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї і під впливом якої особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо). Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Згідно Директиви Європейського Союзу від 29 квітня 2009 року "Про мінімальні стандарти кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи осіб, що потребують іншої форми міжнародного захисту, та суть захисту, що надається", заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не суперечать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутності поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Пунктами 45, 66 Положення Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі УВКБ ООН) визначено, що особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Згідно з Позицією УВКБ ООН "Про обов`язки та стандарти доказів у біженців" 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.
Як вбачається з протоколу співбесіди, в обґрунтування заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач не зазначив про належність до вразливої соціальної групи - громадянського населення у період військового конфлікту.
За таких обставин справи, колегія суддів вважає, що позивач за жодною із конвенційних ознак в країні походження не переслідувалася, побоювання стати жертвою переслідувань достовірними доводами не підтверджуються.
Враховуючи наведене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що побоювання позивача стати жертвою переслідувань у країні походження не є обґрунтованими, за відсутності фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними, також в матеріалах справи відсутні докази загрози життю позивача, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування до неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, з огляду на встановлені обставини.
Також, судом першої інстанції встановлено, що у липні 2014 року позивач виїхав за межі країни громадянської належності, транзитом через територію Лівану, виїзд здійснений на підставі паспортного документу серії 008833503. 19 листопада 2017 року позивач на підставі приватної одноразової візи вибув на територію Російської федерації та до березня 2018 року перебував в м. Краснодар (РФ). В березні 2018 року нелегально перетнув державний кордон України поблизу м. Харкова.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.
Згідно з п.22 ч.1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", третя безпечна країна - країна, в якій особа перебувала до прибуття в Україну, крім випадків транзитного проїзду через територію такої країни, і могла звернутися з клопотанням про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки така країна:
-          дотримується міжнародних стандартів з прав людини у сфері притулку, встановлених міжнародно-правовими актами універсального та регіонального характеру, включаючи норми про заборону тортур, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження чи покарання;
-          дотримується міжнародних принципів стосовно захисту біженців, передбачених Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженців 1967 року, та стосовно осіб, які потребують додаткового захисту;
-          має національне законодавство у сфері притулку та біженців і її відповідні державні органи визначають статус біженця та надають притулок;
-          забезпечить особі ефективний захист проти вислання і можливість звертатися за притулком та користуватися ним;
-          погоджується прийняти особу і забезпечити їй доступ до процедури визначення статусу біженця чи надання додаткового захисту.
Російська Федерація дотримується міжнародних стандартів з прав людини у сфері притулку, встановлених міжнародно-правовими актами універсального та регіонального характеру, включаючи норми про заборону тортур, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (Російською Федерацією ратифіковано Конвенцію проти тортур та інших жорстоких, нелюдяних або принижуючих гідність видів поводження чи покарання), міжнародних принципів стосовно захисту біженців, передбачених Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженців 1967 року, та стосовно осіб, які потребують додаткового захисту (Постановою Верховної Ради Російської Федерації від 13 листопада 1992 року №3870-1 "Про приєднання Російської Федерації до Конвенції про статус біженців та Протоколу щодо статусу біженців" Конвенцію про статус біженців 1951 року і Протокол щодо статусу біженців 1967 року було приєднано до законодавства Російської Федерації).
Також, в Російській Федерації національне законодавство у сфері притулку та біженців і її відповідні державні органи визначають статус біженця та надають притулок (до чинного законодавства Російської Федерації належить Федеральний Закон Російської Федерації "Про біженців" від 19 лютого 1993 року №4528-1) яким, окрім іншого, визначено порядок забезпечення особі ефективного захисту.
Отже, позивач до моменту звернення до відповідача з заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прибув в Україну з Сирії транзитом через третю безпечну країну, в якій перебував пів року.
Також, окремо колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч.2 ст. 5 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Натомість, як вбачається з матеріалів справи, що позивач прибув до України в березні 2018 року, а за міжнародним захистом звернувся у листопаді 2019 року.
Таким чином, звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до органу міграційної служби відбулось зі зволіканням, після закінчення легального строку перебування позивача на території України.
Доводи апелянта про те, що інформація по країні походження підтверджує наявність у нього обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань у разі повернення до Сирії колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом. 
Зазначений правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 04 березня 2019 року у справі №815/2505/17, від 06 березня 2019 року у справі № 826/14576/16, від 01 липня 2020 року у справі №420/3057/19.
З огляду на викладене, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення відносно позивача, належним чином дослідив, який рівень небезпеки для позивача існував на момент залишення нею країни походження, в тому числі, з урахуванням країни походження позивача та проаналізував належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід.
За таких обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог 
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Враховуючи, що рішення суду прийнято на користь суб`єкта владних повноважень, підстави для розподілу судових витрат, відповідно до ст. 139 КАС України, відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 16 грудня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.