Ухвала
Іменем України
19 жовтня 2021 року
м. Київ
провадження № 51-4899 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого –       ОСОБА_1 ,
суддів:                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 6 липня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 9 квітня 2021 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20 квітня 2015 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, 1 лютого 2017 року умовно-достроково звільненого із місць відбування покарання на невідбутий строк 6 місяців 18 днів,
визнано винуватим за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на 6 років.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 6 липня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 задоволено частково. Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 9 квітня 2021 року в мотивувальній частині – змінено: виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_5 – рецидив злочинів. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 1 січня 2018 року близько 16 години, знаходячись в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час раптово виниклого конфлікту, на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс потерпілому ОСОБА_6 один удар ножем в грудну клітину зі спини зліва, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати ухвалу Херсонського апеляційного суду від 6 липня 2021 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що дії   ОСОБА_5  за ч. 1 ст. 121 КК України кваліфіковані неправильно, оскільки мають кваліфікуватись за ст. 124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, адже  ОСОБА_5  діяв з метою самозахисту.
Крім того, захисник   посилається на те, що протокол огляду місця події від 3 січня 2018 року та похідні від нього докази – висновки відповідних експертиз, предметом дослідження яких був вилучений ніж, є недопустимими доказами тому, що отримані з порушенням КПК України.
Захисник  ОСОБА_4 також вважає, що суди, призначаючи покарання засудженому, не врахували його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на його утриманні хворої матері та малолітньої дитини співмешканки.
Мотиви Суду
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги та наданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України, є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Наведені вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження судами були дотримані. Посилання у касаційній скарзі на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, незгода з оцінкою доказів,не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Висновки про винуватість  ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, доведено доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, досліджені в судовому засіданні, є належними та допустимими.
Зокрема, суд першої інстанції узяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_6 , відповідно до яких 1 січня 2018 року близько 16 години до нього додому прийшов ОСОБА_5 , з яким вони вживали спиртні напої, розмовляли про їхній статус під час реального відбування покарань, при цьому стосунки були напружені. Коли його співмешканка вийшла на вулицю, а він сидів на дивані, обвинувачений накинувся на нього та вдарив ножем в грудну клітину ззаду. Ножа приніс із собою та перед цим демонстрував його.  Обвинуваченому він тілесних ушкоджень не спричиняв,  ніякого спротиву  не чинив. При цьому, сам ОСОБА_5 не заперечував спричинення ним потерпілому тілесних ушкоджень ножем,  саме у те місце, де ці тілесні ушкодження були виявлені; показання свідка ОСОБА_7 , співмешканки потерпілого, відповідно до яких, вона  бачила,  як ОСОБА_5 лежав зверху на потерпілому, потім  сховав собі в шкарпетку ножа  і залишив їх помешкання;   свідка ОСОБА_8 , співмешканки ОСОБА_5 , яка 2 січня 2018 року під подушкою на ліжку знайшла ніж, який належав ОСОБА_5 та передала його працівникам поліції; протоколи огляду місця події де зафіксована обстановка вчиненого злочину ; висновок судово-медичної експертизи, відповідно до якого потерпілому було спричинено колото-різане проникаюче поранення грудної клітини зліва в 4-му міжребер`ї по задньо-паховій лінії, яке виникло в результаті впливу колюче-ріжучого предмету, типу клинка ножа; висновки судово-цитологічної і судово-імунологічної експертиз, відповідно до яких на клинку ножа та на светрі ОСОБА_5 знайдена кров потерпілого; протоколи проведення слідчих експериментів з фото таблицями до них, та інші докази.
Викладені у касаційній скарзі доводи захисника про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки у нього не було умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень і що він перебував у стані необхідної оборони, є необґрунтованими з огляду на таке. 
Відповідно до ст.124 КК України кримінальна відповідальність настає за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони. 
Обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст. 124 КК України є перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони, уявної оборони або в умовах необхідності затримання злочинця. Якщо буде встановлено, що винний не перебував у такій обстановці, вчинене ним за наявності підстав слід кваліфікувати за ст. 121 КК України.
Для вирішення питання про кваліфікацію складу кримінального правопорушення, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах. 
Встановлені судом фактичні обставини свідчать про відсутність суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілого, який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди для ОСОБА_5 , що в свою чергу могло викликати у останнього невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому. 
Як убачається із судового рішення,    ОСОБА_5 прийшов до потерпілого із ножем, який перед цим демонстрував, що свідчить про умисний характер спричинених потерпілому тілесних ушкоджень.  
Даних, які б свідчили про реальну загрозу життю чи здоров`ю та давали підстави для застосування ножа по відношенню до потерпілого, судами не встановлено. Отже, дії засудженого не можуть вважатися перевищенням меж необхідної оборони.
З урахуванням наведеного, вчинений ОСОБА_5  злочин обґрунтовано отримав юридично-правову кваліфікацію за ч. 1 ст. 121 КК України. Під час судового провадження було з`ясовано усі передбачені статтею 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, у вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначено формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановлено і зазначено місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки, а також наведено докази, на яких ґрунтується висновок про доведеність його винуватості. При цьому надані місцевому суду докази досліджені в повному обсязі, їх було достатньо для вирішення питання про винуватість особи у вчиненні інкримінованого правопорушення.
Що стосується доводівзахисника ОСОБА_4  про те, що протокол огляду місця події від 3 січня 2018 року та похідні від нього докази – висновки відповідних експертиз, предметом дослідження яких був вилучений ніж, є недопустимими доказами, аналогічні наведеним у апеляційній скарзі, були перевірені судом апеляційної інстанції, який проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, та відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України, залишаючи в цій частині скаргу без задоволення, зазначив в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими. 
Зокрема, апеляційний суд встановив, що слідчу дію - огляд місця події від 3 січня  2018 року за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання  ОСОБА_5 , під час якої було виявлено та вилучено знаряддя злочину ніж, проведено з дотриманням вимог статей 233, 234, 237 КПК України до постановлення ухвали слідчого судді. Після проведення цієї слідчої дії, розглянувши відповідне клопотання слідчого, слідчий суддя Голопристанського районного суду Херсонської області, своє ухвалою від 5 січня 2018 року надав дозвіл слідчому на проведення огляду цього житла з метою виявлення та вилучення ножа зі слідами речовини бурого кольору. Слідчий суддя визнав, що дії слідчого щодо проникнення до житла до постановлення ухвали слідчого судді відповідають вимогам закону, оскільки були наявні підстави для цього. Тому похідні від цієї слідчої дії докази - висновки експертиз, предметом дослідження яких був вилучений ніж, є належними та допустими доказами. 
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_4 також вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі   ОСОБА_5 , оскільки суди, на її думку, не врахували усі обставини, які пом`якшують його покарання, а саме:щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на його утриманні хворої матері та малолітньої дитини  співмешканки.
На думку колегії суддів ці доводи є безпідставними. 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, апеляційний суд вірно зазначив, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який негативно характеризується громадськістю, не відшкодував завдану злочином шкоду, вчинив умисний злочин через нетривалий проміжок часу після звільнення із місць позбавлення волі, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та продовження ним злочинної діяльності, врахував наявність обставини, що обтяжує покарання (вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння), відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та   з урахуванням цих конкретних обставин суд дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_5 є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства , призначив  покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років в межах санкції ч.1 ст.121 КК України, яке за своїм видом та розміром є справедливим, пропорційним, співрозмірним ступеню тяжкості злочину, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Спростовуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 про можливість призначення більш м`якого покарання, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_5   у суді першої інстанції частково визнав себе винним, заперечував наявність у нього умислу на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а тому доводи про те, що він щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв встановленню істини в справі, не підтверджуються матеріалами справи. Зазначення таких обставин органом досудового розслідування в обвинувальному акті, не є безумовною підставою для їх визнання судом, так як застосування положень ст.66 КК України є правом суду за умови їх доведеності під час судового розгляду. 
Суд касаційної інстанції погоджується з таким висновком та зазначає, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність. Засуджений ОСОБА_5   свою вину визнав лише частково. 
Більше того, факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Однак, як було встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, у матеріалах провадження відсутні дані, які б підтверджували щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки засудженим, те, що він намагався виправити наслідки вчиненого та виявляв готовність нести покарання.
Твердження захисника ОСОБА_4 про активне сприяння  ОСОБА_5 розкриттю злочину, яке, на її думку, полягає у тому, що він як під час досудового розслідування, так і під час всього судового розгляду, завжди з`являвся за першим викликом до слідчого, прокурора, до суду, брав активну участь під час всіх процесуальних дій, також є безпідставними.
Крім того, посилання захисника про те, що на утриманні ОСОБА_5 перебуває його хвора матір та малолітня дитина співмешканки, є необґрунтованими, адже наявність в матеріалах провадження довідки про склад сім`ї не є підтвердженням того, що засуджений дійсно їх утримує.
Із вказаним погоджується й колегія суддів касаційного суду та вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення, попередження вчинення нових злочинів.
Касаційна скарга захисника не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановленої у кримінальному провадженні ухвали, яка відповідає вимогам ст. ст.  370, 419 КПК України. 
Ураховуючи наведені у скарзі мотиви та надану до неї копію судового рішення, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд дійшов висновку, що підстав для задоволення касаційної скарги захисника немає.
З цих підстав Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 6 липня 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: 
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                                ОСОБА_9