ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 240/20495/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: А.В. Руденко

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  19 жовтня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Епель О.В., Кобаля М.І., секретар судового засідання Романович І.І., за участі представника відповідача Зотова А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді

                                                 В С Т А Н О В И В :

26.11.2020 ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про:
- визнання протиправним та скасування наказу відповідача від 14.08.2020 №234 о/с по особовому складу про призначення молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області та звільнення з посади оперуповноваженого 5 відділу управління оперативної служби Головного управління Національної поліції в Житомирській області;
- поновити молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого 5 відділу управління оперативної служби Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 20.08.2020;
- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді з 20.08.2020;
- визнати протиправним та скасувати наказ Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 26.10.2020 №179 про застосування до оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області молодшого лейтенанта поліції      ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді догани.
Позов обґрунтовано тим, що позивача спірним наказом від 20.08.2020 було протиправно переведено на іншу посаду, а саме оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, яка не є рівнозначною посаді, без її згоди, з порушенням чинного законодавства, а наказ від 26.10.2020 підлягає скасуванню через порушення порядку проведення службової перевірки. 
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 18.06.2021 позовні вимоги задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Житомирській області від 14.08.2020 року №234о/с про призначення молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області та звільнення з посади оперуповноваженого 5 відділу управління оперативної служби Головного управління Національної поліції в Житомирській області та поновлено її на посаді     оперуповноваженого 5 відділу управління оперативної служби Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 15.08.2020 року.
У задоволені решти позовних вимог відмовлено. 
Приймаючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що посада, на яку було переведено позивачку, не є рівнозначною посадою, і за новою посадою позивачка мала би проходити службу в іншій місцевості, тому за таких обставин суд дійшов висновку про необхідність застосування норми трудового законодавства, і не отримання відповідачем згоди позивачки на переведення є протиправним, а наказ відповідача від 14.08.2020 підлягає скасуванню. 
З приводу іншого наказу відповідача про оголошення догани суд першої інстанції зробив висновок, що позивачка зобов`язана була повідомити про перебування на лікуванні    керівника Бердичівського відділу поліції, однак вказаний обов`язок не виконала, тому відсутні підстави для скасування наказу від 26.10.2020.
              Позивач рішення суду першої інстанції в частині відмовлених позовних вимог не оскаржила.  
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати,  як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі.
          Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що для посад оперуповноваженого 5 відділу управління оперативної служби ГУНП в Житомирській області і оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Бердичівського відділу поліції ГУНП в Житомирській області передбачається спеціальне звання «старший лейтенант поліції», тому вказані посаді є рівнозначними, відбулось переміщення, а не переведена на посаду, внаслідок чого, в даному випадку не була потрібна згода позивачки на переміщення.
          Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.
Позивачка у судове засідання не з`явилась, про час, дату та місце розгляду справи повідомлялась належним чином. 
Відповідно до ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін повідомлених належним чином про слухання справи не перешкоджає розгляду справи по суті.
          Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, справу розглянуто у межах доводів апеляційної скарги відповідача щодо висновків суду першої інстанції про протиправність спірного наказу відповідача від 14.08.2020 №234о/с.
          Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що Позивачка з липня 2020 року проходила службу в Національній поліції України на посаді оперуповноваженого 5 відділу управління оперативної служби Головного управління Національної поліції в Житомирській області.
10.08.2020 начальник УОС ГУНП в Житомирській області подав подання на ім`я т.в.о. начальника ГУНП в Житомирській області,    яким на підставі пункту 8 частини 10 статті  62  та абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті  65 Закону України «Про Національну поліцію»    клопотав про переміщення позивача на рівнозначну посаду для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби.
В обгрунтування подання зазначив, що позивач в органах Національної поліції зарекомендувала себе посередньо. Допускає невпевненість під час практичного застосування вимог нормативно-правової бази; наявні випадки халатного ставлення до своїх службових обов`язків; службою в поліції не дорожить; має низьке почуття відповідальності, схильна перекладати її на інших; при виконанні вказівок може іноді допускати недбалість. У роботі над вдосконаленням своїх знань проявляє поверхневий підхід. Інколи не вистачає наполегливості перед труднощами, потребує підтримки і допомоги.
Наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області №234 від 14.08.2020 відповідно до пункту 8 частини 10 статті  62  та абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті  65 Закону України «Про Національну поліцію»  позивач була звільнена з посади оперуповноваженого 5 відділу управління оперативної служби Головного управління Національної поліції в Житомирській області та призначена на посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області.
Вказаний наказ надійшов до Бердичівського відділу поліції 25.08.2020.
Позивач на службу до Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області 25, 26 та 27 серпня 2020 року не з`явилась.
Наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області №149 від 27.08.2020 за фактом відсутності позивача на службі було призначено службове розслідування та утворено дисциплінарну комісію.
Позивач листом від 09.09.2020, який надійшов до ГУНП в Житомирській області 16.09.2020, повідомила, що повторно повідомляє про перебування на лікарняному з 24.07.2020.
26.09.2020 начальником Бердичівського відділу поліції ГУНП в Житомирській області був складений висновок про результати службового розслідування. Вказаним висновком встановлено, що позивач 25.08.2020, 26.08.2020 та 27.08.2020 не з`явилась на службі без повідомлення причин відсутності. На телефонні виклики за мобільним номером, яким користується позивач, в період з 27.08.2020 по 24.09.2020 ніхто не відповідав. За місцем проживання позивача двері до квартири ніхто не відчинив. 16.09.2020 надійшов лист позивача, в якому остання повідомила, що з 24.07.2020 перебуває на лікарняному, без зазначення медичної установи, в якій проходить лікування.
Наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області №179 від 26.10.2020 за порушення службової дисципліни, вимог п. 5 ч. 3  ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію», в частині неухильного дотримання обов`язку поліцейського професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, що виразилось у несвоєчасному інформуванні керівництва про перебування на лікарняному, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани.
Вищенаведені обставини підтверджені належними, достатніми та допустимим доказами, і не є спірними.
Відповідно до ч. 2  ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Частина шоста  статті 43 Конституції України  гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Закон України «Про Національну поліцію» (надалі - Закон № 580-VIII) визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.
Статтею 1 Закону  № 580-VIII визначено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.
Відповідно до частини 1 статті 17 Закону  № 580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Порядок переміщення та переведення поліцейського визначено у частині першій    статті 65 Закону №580-VIII.
Переміщення поліцейських здійснюється:
1) на вищу посаду - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади: для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби; за ініціативою поліцейського; у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації; у разі необхідності проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з визначеним строком служби); за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних і особистих якостей - на підставі висновку атестації; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри відповідно до    статті 87 цього Закону;
3) на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський: у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії; через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей; за ініціативою поліцейського; як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до    статті 87 цього Закону;
4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого навчального закладу із специфічними умовами навчання, який здійснює підготовку поліцейських, на денну форму навчання, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання.
Закон №580-VІІІ, який є спеціальним у спірних правовідносинах, не містить визначення поняття « рівнозначна посада». Водночас, слід враховувати положення частини першої    статті 59 Закону №580-VІІІ, згідно з якою служба в поліції є державною службою особливого характеру,    яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
При цьому, відповідно до    статті 60 Закону №580-VIII    проходження служби в поліції регулюється цим    Законом    та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною шостою    статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України        (далі    КАС України) передбачено, що у разі відсутності    закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує    закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого    закону    суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія    закону    та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.
В силу приписів    статті 2 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII    (далі - Закон №889-VIII) рівнозначна посада - посада державної служби, що належить до однієї підкатегорії посад державної служби з урахуванням рівнів державних органів.
Частиною першою    статті 51 Закону №889-VIII  передбачено, що з метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за такими рівнями:
1) Апарат Верховної Ради України, Секретаріат Кабінету Міністрів України, постійно діючий допоміжний, допоміжні, консультативно-дорадчі органи, утворені Президентом України, апарати (секретаріати) Ради національної безпеки і оборони України, Центральної виборчої комісії, Рахункової палати, Конституційного Суду України, Верховного Суду, Офісу Генерального прокурора;
2) міністерства, центральні органи виконавчої влади із спеціальним статусом, який встановлений законом, апарати (секретаріати) вищих спеціалізованих судів, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
3) інші державні органи, юрисдикція яких поширюється на всю територію України;
4) державні органи, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва та Севастополя;
5) державні органи, юрисдикція яких поширюється на територію одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення.
З матеріалів справи, зокрема Положення про Головне управління Національної поліції в Житомирській області, затвердженого наказом Національної поліції України від 06.11.2015 №22 вбачається, що Головне управління Національної поліції в Житомирській області є територіальним відділом поліції та згідно із законодавством України реалізує повноваження поліції на території Житомирської області (п. 1) безпосередньо та через утворені в установленому порядку структурні та територіальні (відокремлені) підрозділи.    Таким чином, Бердичівський відділ поліції Головного управління Національної поліції у Черкаській області здійснює свої повноваження на території Бердичівського району Житомирської області.
Тобто, посада оперуповноваженого 5 відділу управління оперативної служби Головного управління Національної поліції в Житомирській області та посада оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Бердичівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області за рівнем державних органів не є рівнозначною.
Згідно з частиною другою статті 65  Закону №580  посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачене вище спеціальне звання поліції. Проте, як зазначено вище, поняття рівнозначної посади  Законом №580  не передбачено, у зв`язку з чим рівнозначність посади слід визначати відповідно до приписів  Закону України «Про державну службу».
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що посада, на яку було переведено позивачку, не є рівнозначною посадою.
Судом першої інстанції правильно прийнято до уваги правовий висновок Верховного суду висловлений у постанові від 28.11.2018 у справі №820/6677/16, який є обов`язковим для судів першої та апеляційної інстанцій.
Отже, враховуючи вищевказане колегія суддів погоджується з висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог.
Доводи апелянта є такими, що не заслуговують уваги з огляду на вищевикладене.
Крім того, колегія суддів вважає необхідним додатково вказати про правильність іншого висновку суду першої інстанції, що позивачка в наслідок переведення мала би проходити службу в іншій місцевості і це є додатковою обставиною для отримання відповідачем у позивачки згоду на переведення на іншу посаду. 
          Вказані обставини відповідач не спростував, належних та допустимих доказів суду не надав.          
Також, надаючи оцінку всім іншим доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Згідно зі  ст. 6 КАС України  та  ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ч.ч. 1, 2  ст. 77 КАС України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно  ст. 316 КАС України  залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Повний текст виготовлено 20.10.2021.
Керуючись ст.ст.  243,  244,  250,  310,  315,  316,  321,  322,  325,  328,  329 КАС України, суд

                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 р.  - залишити без задоволення.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 червня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді - залишити без змін.
Постанова  суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

                                                                                                                                                                                                                                           

Колегія суддів:                                                                                              О.В. Карпушова  

                                                                                                             О.В. Епель

                                                                                                              М.І. Кобаль