П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 вересня 2021 року
м. Київ
 
справа №525/897/19
провадження № 51-746км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                            
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                              ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 20 вересня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 25 січня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Гоголеве Великобагачанського району Полтавської області, який має спеціальну середню освіту, неодружений, не працює, проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий (останній раз вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 13 січня 2014 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК),
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 121 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 20 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки та за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років. 
На підставі ст. 70 КК ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством. 
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 15 січня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 травня 2020 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Судом касаційної інстанції було встановлено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у порушенні права на захист засудженого.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 14 липня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_7 повернуто у зв`язку з тим, що він не усунув недоліки апеляційної скарги, залишеної без руху.
Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 листопада 2020 року ухвалу апеляційного суду скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Касаційний суд вказав на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції та не провів апеляційного перегляду вироку за апеляційною скаргою засудженого.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 25 січня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін. 
Судами попередніх інстанцій  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 17 травня 2018 року приблизно о 18:00 на подвір`ї будинку в АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин спричинив ОСОБА_8 не менше 5 ударів в ділянки голови та тулуба. В подальшому 18 травня 2018 року приблизно о 08:00 засуджений заподіяв потерпілому не менше 6 ударів руками, зжатими в кулак, в ділянку носа та лівої щоки.
Вказаними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння. 
Окрім цього, в кінці травня 2019 року засуджений викрав з будинку по АДРЕСА_3 пилосос, належний ОСОБА_9 .
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали 
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_7 стверджує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
На думку засудженого, оскаржувана ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду, оскільки судом порушено вимоги ч. 3 ст. 76 КПК щодо недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні. Засуджений стверджує, що його було затримано без законних для цього підстав, в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи його допиту від 21, 22 та 23 травня 2018 року, на досудовому слідстві порушено його право на захист через несвоєчасне забезпечення захисником, порушено положення ч. 1 ст. 240 КПК під час проведення слідчих експериментів за його участю та участю свідка ОСОБА_10 , суди визнали достовірними показання з чужих слів всупереч положенням ст. 97 КПК. 
Засуджений вважає, що його вина у вчиненому не доведена поза розумним сумнівом, звертає увагу на неналежні умови його тримання в місцях позбавлення волі, неефективне надання правової допомоги захисником ОСОБА_11 , порушення його права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Вважає, що у цьому кримінальному провадженні має місце порушення положень ст. 104, п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК, стверджує, що не було проведено перехресного допиту між ним та свідками.
Серед іншого засуджений наголошує на тому, що призначене покарання має мати індивідуалізований характер та відповідати положенням статей 50, 65 КК. 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення та закрити кримінальне провадження в частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 121 КК. 
Захисник також стверджує, що вина ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК не доведена належними та допустимими доказами, а ухвала суду апеляційної інстанції постановлена незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_12 не могла повторно приймати участь у судовому розгляді. Вважає, що апеляційним судом порушено положення ч. 2., ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки судом першої інстанції показання свідків та протокол слідчого експерименту досліджено не повністю та з порушеннями. Зазначає, що всупереч ст. 96 КПК судами не було з`ясовано достовірності показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Вказує, що не було проведено судово-медичного огляду засудженого. На думку захисника, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК не знайшло свого підтвердження зібраними стороною обвинувачення та дослідженими судом доказами.
Інші доводи касаційної скарги захисника аналогічні тим, які заявлені у касаційній скарзі засудженого. 
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали вимоги касаційних скарг, просили їх задовольнити;
- прокурор заперечив касаційну скаргу та просив відмовити у її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення.
На думку сторони захисту, оскаржувана ухвала апеляційного суду постановлена незаконним складом суду, оскільки порушено правила щодо недопустимості повторної участі судді у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
У цьому кримінальному провадженні судом касаційної інстанції було скасовано ухвалу апеляційного суду (ухвала від 15 січня 2020 року) та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (постанова ККС від 20 травня 2020 року).
Проте замість проведення такого нового розгляду суддя-доповідач постановила ухвалу про залишення апеляційної скарги без руху, а згодом апеляційну скаргу засудженого було повернуто у зв`язку із неусуненням недоліків (ухвала від 14 липня 2020 року).
Ця ухвала про повернення апеляційної скарги теж була предметом оцінки Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду та була скасована із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції (постанова ККС від 26 листопада 2020 року).
Сторона захисту наполягає на тому, що у цьому провадженні має місце порушення положень ч. 3 ст. 76 КПК, які передбачають недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні. 
З цих підстав стороною захисту було заявлено відвід колегії суддів суду апеляційної інстанції, у задоволенні якого ухвалою від 21 січня 2021 року було відмовлено.
Відповідно до ч. 3 ст. 76 КПК суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Правила недопустимості повторної участі судді у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції покликані забезпечити безсторонність та неупередженість суду під час такого розгляду. Адже саме це є основою дотримання прав особи, щодо якої розглядається кримінальне провадження.
Колегія суддів враховує, що у цьому кримінальному провадженні вже двічі скасовувалися рішення суду апеляційної інстанції. В обох випадках у резолютивній частині постанов суду касаційної інстанції йшлося про призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Проте судом апеляційної інстанції було повернуто апеляційну скаргу засудженого.
Зокрема, ухвалою Полтавського апеляційного суду від 14 липня 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_7 повернуто у зв`язку з тим, що він не усунув недоліки апеляційної скарги, залишеної без руху. Названу ухвалу було постановлено суддею ОСОБА_12 .
Скасовуючи вищезазначену ухвалу про повернення апеляційної скарги, касаційний суд у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 26 листопада 2020 року вказав на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки апеляційний суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції та не провів апеляційного перегляду вироку за апеляційною скаргою засудженого, а перейшов до перевірки апеляційної скарги на відповідність вимогам положень статей 396, 399 КПК.
Новий розгляд у суді апеляційної інстанції та прийняття судового рішення, яке є предметом касаційного оскарження, відбувся під головуванням судді ОСОБА_12 . 
За подібних обставин колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду було встановлено порушення приписів ч. 3 ст. 76 КПК (постанова від 21 листопада 2018 року у справі №316/1438/15-к, провадження №51-348км17). 
Виходячи із особливостей процесуального руху цієї справи у суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки повторний розгляд суддею ОСОБА_12 апеляційної скарги засудженого після скасування судом касаційної інстанції постановленої нею ухвали про повернення скарги порушує вимоги КПК, передбачені ч. 3 ст. 76 КПК. У зв`язку із цим ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Іншим доводам касаційних скарг суд касаційної інстанції не надає правову оцінку, оскільки прийняття рішення незаконним складом суду є безумовною підставою для його скасування.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційні скарги засудженого та захисника задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                        ОСОБА_3