П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/2326/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Матущак В.В.   
Суддя-доповідач -  Сушко О.О.   
10 грудня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Мацького Є.М.  Залімського І. Г. , 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення  Держмитслужби та ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення  Держмитслужби про стягнення коштів, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив стягнути з Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення Держмитслужби (код ЄДРПОУ 43363415) на користь позивача невиплачену, відповідно до "Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 №15 та абзацу 8 пункту 14 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про державну службу" (дію подовжено до кінця 2021), статті 115 КЗпП, статті 24 Закону України "Про оплату праці", частину нарахованої, проте безпідставно не виплаченої частини заробітної плати "доходу" - надбавки за інтенсивність праці за листопад 2019 у розмірі 9072,00 грн., якої позивач був незаконно позбавлений у листопаді 2019; стягнути з Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення Держмитслужби (код ЄДРПОУ 43363415) на користь позивача, відповідно до статті 117 КЗпП, середній заробіток за весь час затримки з вини Департаменту СПКЗ ДФС та Департаменту СПКЗ Держмитслужби розрахунку при звільненні позивача 10.02.2020, з 11.02.2020 (дня, наступного за днем, коли роботодавець мав здійснити розрахунок) по день фактичного розрахунку.
Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року позов задоволено частково: cтягнути з Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення Держмитслужби на користь ОСОБА_1 невиплачену частину нарахованої частини заробітної плати - надбавки за інтенсивність праці за листопад 2019 у розмірі 9072,00 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
В свою чергу, позивач не погоджуючись з вказаним рішенням також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач, перебував на державній службі у Департаменті спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення ДФС на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення та охорони праці Управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури з 19.02.2016 по 10.02.2020.
З державної служби звільнений 10.02.2020 на підставі пункту 1 статті 87 Закону України "Про державну службу" у зв`язку з реорганізацією Департаменту СПКЗ ДФС.
Під час проходження державної служби, наказом Департаменту СПКЗ ДФС від 25.11.2019 №126-о, наклав на ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді зауваження за вчинення дисциплінарного проступку.
Зазначений наказ був оскаржений позивачем у Хмельницькому окружному адміністративному суді.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07.02.2020 у справі №560/4024/19 адміністративний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 в.о. директора Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення ДФС, Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення ДФС від 25.11.2019 № 126-о "Про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 ". В задоволенні інших позовних вимог відмовити.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2020 апеляційна скарга Департаменту СПКЗ Держмитслужби на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від  07.02.2020 залишена без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Позивач вважає, що після винесення 07.02.2020 Хмельницьким окружним адміністративним судом рішення про скасування наказу Департаменту СПКЗ ДФС від 25.11.2019 №126-о у справі №560/4024/19, Департамент СПКЗ ДФС та його правонаступник Департамент СПКЗ Держмитслужби зобов`язані були виплатити позивачу незаконно утриману частину заробітної плати (доходу) та перерахувати до Державного бюджету та відповідних фондів передбачені законодавством податки, збори та страхові внески, у тому числі до Фонду соціального страхування України, Пенсійного фонду.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до статей 21-26 Закону України "Про оплату праці", працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Розмір заробітної плати може бути нижчим за встановлений трудовим договором та мінімальний розмір заробітної плати у разі невиконання норм виробітку, виготовлення продукції, що виявилася браком, та з інших, передбачених чинним законодавством причин, які мали місце з вини працівника. Забороняється будь-яке зниження розмірів оплати праці залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання .
Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.
Заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата. У разі, коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні.
Аналогічні вимоги містяться у статтях 115, 127 КЗпП.
Відрахування із заробітної плати можуть провадитися тільки у випадках, передбачених законодавством України.
В силу статті 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об`єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.
Водночас, виплата державним службовцям надбавки за інтенсивність праці встановлена згідно з абзацом 8 пункту 14 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про державну службу", яким передбачено, що керівники державної служби у межах економії фонду оплати праці мають право встановлювати державним службовцям додаткові стимулюючі виплати відповідно до Положення про застосування стимулюючих виплат, що затверджується Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України №15 від 18.01.2017  затверджено Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям. До додаткових стимулюючих виплат державним службовцям належать надбавка за інтенсивність праці (підпункт 1 пункту 3 Положення).
Згідно абзацу 2 пункту 4 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, надбавки встановлюються згідно з наказом (розпорядженням) керівника державної служби в державному органі.
Аналізуючи вказані норми, встановлення, скасування надбавки за інтенсивність належить до дискреційних повноважень керівника державної служби в державному органі.
У відповідності до пункту 5 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, надбавка за інтенсивність праці встановлюється державним службовцям з урахуванням таких критеріїв:
1) якість і складність підготовлених документів;
2) терміновість виконання завдань, опрацювання та підготовки документів;
3) ініціативність у роботі.
Незалежно від факту наявності або відсутності факту притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, саме роботодавцеві належать дискреційні повноваження щодо встановлення і скасування надбавки за інтенсивність. 
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 855 "Про утворення територіальних органів Державної митної служби" у жовтні 2019 Департаментом спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення ДФС розпочато підготовчий етап до процедури реорганізації шляхом приєднання до відповідного територіального органу Державної митної служби.
При цьому, надбавка за інтенсивність праці позивачу та іншим працівникам Департаменту СПКЗ ДФС була встановлена  на початку 2019 року та виплачувалась щомісячно.
Зокрема, розмір нарахованої позивачу надбавки за інтенсивність праці у листопаді 2019 склав 9 072,00 грн., що підтверджуються письмовими доказами наявними в матеріалах справи, а саме: наданим відповідачем розрахунково - платіжними відомостями за червень - жовтень та грудень 2019; письмовим повідомленням Голови комісії з реорганізації Департаменту СПКЗ ДФС ОСОБА_3  та членом комісії з реорганізації Департаменту СПКЗ ДФС ОСОБА_4 від 24.12.2019 № 1557/93-93-05 на запит позивача від 18.12.2019; Довідкою Голови комісії з реорганізації Департаменту СПКЗ ДФС Поташнікової Г.В. та члена комісії з реорганізації Департаменту СПКЗ ДФС ОСОБА_4 .
Слід звернути увагу, що відповідач у поданому відзиві на апеляційну скаргу позивача посилається на той факт, що 25.11.2019 наказом №397 "Про скасування надбавки за інтенсивність праці" було скасовано за листопад 2019 щомісячну надбавку за інтенсивність праці начальнику відділу матеріально-технічного забезпечення та охорони праці Управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Протоковському ОСОБА_5 , а також те, що зазначений наказ позивачем не оскаржений, не скасований Департаментом спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення Держмитслужби, не визнаний протиправним чи скасований судом та є чинним.
Зазначене посилання є необґрунтованим, оскільки вказаний вище наказ від 25.11.2019  №397 "Про скасування надбавки за інтенсивність праці" прийнятий на виконання наказу Департаменту від 25.11.2019 №126-о "Про накладення дисциплінарного стягнення".
Враховуючи те, що наказ Департаменту від 25.11.2019 №126-о "Про накладення дисциплінарного стягнення" визнаний незаконним та скасований Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07.02.2020 у справі №560/4024/19, слід зазначити, що скасована підстава для прийняття наказу від 25.11.2019 №397 "Про скасування надбавки за інтенсивність праці", яким скасовано за листопад 2019 щомісячну надбавку за інтенсивність праці начальнику відділу матеріально-технічного забезпечення та охорони праці Управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ОСОБА_1 .
Також, слід зазначити, що предметом позовних вимог є не встановлення позивачу надбавки за інтенсивність праці, а невиплата надбавки вже встановленої та нарахованої у листопаді 2019 в розмірі 9 072,00 грн.
Отже, враховуючи встановлене, після набрання сили Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07.02.2020 у справі №560/4024/19, яким наказ Департаменту від 25.11.2019 №126-о "Про накладення дисциплінарного стягнення" визнаний незаконним та скасований, у відповідача виник обов`язок виплатити ОСОБА_1 невиплачену частину нарахованої частини заробітної плати - надбавки за інтенсивність праці за листопад 2019 у розмірі 9072,00 грн.
Що стосується позовної вимоги про виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити наступне.
Строки проведення розрахунку при звільненні та відповідальність за недотримання таких строків визначені статтями 116 та 117 КЗпП України.
Статтею 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Разом з тим, статтею 117 КЗпП України врегульовано, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. За наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Тобто, наведеними правовими нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому, у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні в такому разі при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Як встановлено з матеріалів справи, при звільненні позивачу не було виплачено частину нарахованої частини заробітної плати - надбавки за інтенсивність праці за листопад 2019 у розмірі 9072,00 грн.
При цьому, слід звернути увагу, що для визначення розміру середнього заробітку при звільненні мають враховуватись такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц зазначила, що визначаючись щодо розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати зокрема: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Вказані висновки застосовані Верховним Судом і у адміністративній справі №816/1640/17 (постанова від 20.05.2020).
Відтак, для проведення розрахунків належної до виплати суми компенсації втрати частини доходів суд має зокрема встановити розмір недоплаченої суми, визначити істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника та період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості.
Слід зазначити, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку. А тому, позовні вимоги у цій частині наразі є передчасними.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги Департаменту спеціалізованої підготовки та кінологічного забезпечення  Держмитслужби та ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, як така, що розглянута за правилами спрощеного провадження, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Мацький Є.М.    Залімський І. Г.