ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2021 року 
м. Київ
справа №816/2135/16
адміністративне провадження № К/9901/278/17  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого  - Бучик А.Ю.,
суддів - Мороз Л.Л., Рибачука А.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження  касаційну скаргу Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року (суддя Удовіченко С.О.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року (колегія суддів: Рєзнікова С.С., Бегунц А.О., Старостін В.В.) у справі № 816/2135/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сільські традиції" до Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Полтавській області про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,     
ВСТАНОВИВ:
В грудні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Сільські традиції" звернувся до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області, в якому просило суд:
- визнати протиправними дій щодо скасування декларації про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція діючих очисних споруд зі збільшенням продуктивності до 800 м3 та заміна біологічної системи очищення повітря "ВІОFlex" на систему реагентної нейтралізації та знешкодження викидів в атмосферу від свинокомплексу на 2500 продуктивних свиноматок з повним циклом в смт Білики, вул. Будівельна, 1 Кобеляцького району Полтавської області" №ПТ083162300973 від 15.08.2016;
- визнати протиправним та скасувати рішення "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт" №34 від 22.09.2016;
- зобов`язати поновити реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція діючих очисних споруд зі збільшенням продуктивності до 800 м3 та заміна біологічної системи очищення повітря "ВІОFlex" на систему реагентної нейтралізації та знешкодження викидів в атмосферу від свинокомплексу на 2500 продуктивних свиноматок з повним циклом в смт Білики, вул. Будівельна, 1 Кобеляцького району Полтавської області" №ПТ083162300973 від 15.08.2016.
Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 21.02.2017, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року, адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області від 22 вересня 2016 року №34 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт".
Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Полтавській області від 22 вересня 2016 року №34 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт".
В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з судовими рішеннями,  відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить  їх скасувати  та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що Департамент ДАБІ при прийнятті рішення про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт  дотримав всі вимоги чинного містобудівного законодавства та діяв у порядок та у спосіб, передбачені законодавством України.   Вказує, що однією з підстав для скасування реєстрації декларації про початок будівництва є невиконання вимог приписів щодо допущення до проведення перевірки, що було вчинено позивачем. 
Ухвалою Верховного Суду від  01.02.2018 відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити судові рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засіданні, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів дійшла до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню  з таких підстав.
Судами встановлено, що  15.08.2016 за №ПТ083162300973 Департаментом ДАБІ у Полтавській області зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкті "Реконструкція діючих очисних споруд зі збільшенням продуктивності до 800 м3/добу та заміна біологічної системи очищення повітря "ВІОFLEX" на систему реагентної нейтралізації та знешкодження викидів в атмосферу від свинокомплексу на 2500 продуктивних свиноматок з повним циклом в смт Білики, вул. Будівельна, 1, Кобеляцький район, Полтавська область".
05.09.2016 на підставі наказу ДАБІ України від 08.09.2015 №976 Департаментом ДАБІ у Полтавській області видано направлення №634 для проведення позапланової перевірки на об`єкті "Реконструкція діючих очисних споруд зі збільшенням продуктивності до 800 м3/добу та заміна біологічної системи очищення повітря "ВІОFLEX" на систему реагентної нейтралізації та знешкодження викидів в атмосферу від свинокомплексу на 2500 продуктивних свиноматок з повним циклом в смт Білики, вул. Будівельна, 1, Кобеляцький район, Полтавська область", строк дії направлення з 05.09.2016 по 09.09.2016.
05.09.2016 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у Полтавській області Діденком В.В., головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Салітра О.В. із залученням заступника голови Петрова С.Г. , члена виконкому Білицької селищної ради Кіщенко Т.П. складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій. Згідно вказаного акту начальник охорони ТОВ "Сільські традиції" Дивульський М.В. не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт "Реконструкція діючих очисних споруд зі збільшенням продуктивності до 800 м3/добу та заміна біологічної системи очищення повітря "ВІОFLEX" на систему реагентної нейтралізації та знешкодження викидів в атмосферу від свинокомплексу на 2500 продуктивних свиноматок з повним циклом в смт Білики, вул. Будівельна, 1, Кобеляцький район, Полтавська область" для проведення позапланової перевірки, чим порушено положення пункту 1 частини четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553.
05.09.2016 з метою усунення виявленого порушення, що полягало у недопущенні перевіряючих до здійснення перевірки, директору ТОВ "Сільські традиції" Грушевському Ю.А. видано припис №206 з вимогою до 16.09.2016 допустити посадову особу Департаменту ДАБІ у Полтавській області до проведення перевірки та забезпечити присутність суб`єктів містобудування або їх представників під час здійснення держархбудконтролю. Вказаний припис ТОВ "Сільські традиції" отримало 13.09.2016.
05.09.2016 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у Полтавській області Діденком В.В. у присутності начальника охорони ТОВ "Сільські традиції" Дивульського М.В. складено стосовно товариства протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №П-32-16-Ю/1016-6.10, в якому зазначено про порушення начальником охорони ТОВ "Сільські традиції" Дивульським М.В. пункту 1 частини четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, відповідальність за які передбачена пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".
16.09.2016 розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у Полтавській області Діденком В.В. прийнято постанову №П-33-16-Ю/1016-6.2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ "Сільські традиції" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф в розмірі 14500,00 грн.
16.09.2016 на підставі наказу ДАБІ України від 08.09.2015 №976 Департаментом ДАБІ у Полтавській області видано направлення №677 для проведення позапланової перевірки на об`єкті "Реконструкція діючих очисних споруд зі збільшенням продуктивності до 800 м3/добу та заміна біологічної системи очищення повітря "ВІОFLEX" на систему реагентної нейтралізації та знешкодження викидів в атмосферу від свинокомплексу на 2500 продуктивних свиноматок з повним циклом в смт Білики, вул. Будівельна, 1, Кобеляцький район, Полтавська область", строк дії направлення з 20.09.2016 по 26.09.2016.
21.09.2016 головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у Полтавській області Діденком В.В. у присутності голови сільської ради смт Білики Латиш Ю.П. та гр. ОСОБА_3 при начальнику охорони ТОВ "Сільські традиції" Дивульському М.В. складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій (а.с. 43). Згідно вказаного акту начальник охорони ТОВ "Сільські традиції" Дивульський М.В. не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт "Реконструкція діючих очисних споруд зі збільшенням продуктивності до 800 м3/добу та заміна біологічної системи очищення повітря "ВІОFLEX" на систему реагентної нейтралізації та знешкодження викидів в атмосферу від свинокомплексу на 2500 продуктивних свиноматок з повним циклом в смт Білики, вул. Будівельна, 1, Кобеляцький район, Полтавська область " для проведення позапланової перевірки, не виконав вимоги припису від 05.09.2016 №206, чим порушив положення пунктів 1, 3 частини четвертої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553.
21.09.2016 з метою усунення виявлених порушень, що полягали у недопущенні перевіряючих до здійснення перевірки та невиконанні припису від 05.09.2016 №206, директору ТОВ "Сільські традиції" Грушевському Ю.А. видано припис №220 з вимогою до 21.10.2016 усунути порушення вимог законодавства.
Вказаний припис ТОВ "Сільські традиції" отримало 04.10.2016.
30.09.2016 розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у Полтавській області Діденком В.В. прийнято постанову №П-35-16-Ю/1016-6.2 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ "Сільські традиції" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини шостої та частиною дев`ятою статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф в розмірі 29000,00 грн.
22.09.2016 головний інспектор будівельного нагляду за діяльністю органів державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у Полтавській області Діденко В.В. прийняв рішення №34 "Про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт", яким скасував реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт на об`єкті "Реконструкція діючих очисних споруд зі збільшенням продуктивності до 800 м3/добу та заміна біологічної системи очищення повітря "ВІОFLEX" на систему реагентної нейтралізації та знешкодження викидів в атмосферу від свинокомплексу на 2500 продуктивних свиноматок з повним циклом в смт Білики, вул. Будівельна, 1, Кобеляцький район, Полтавська область", зареєстровану за №ПТ083162300973 від 15.08.2016.
На підставі вищевказаного рішення начальником Департаменту ДАБІ у Полтавській області Мирунко В.М. видано наказ від 22.09.2016 №34 "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт".
Не погоджуючись з рішенням про скасування декларації, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що відповідачем не доведено правомірності прийнятого рішення "Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт" від 22.09.2016 №34, оскільки жодних порушень перевіркою не встановлено, а недопущення до перевірки відбулось через дотримання санітарних норм щодо нерозповсюдження африканської чуми серед свиней.
Колегія суддів, дослідивши спірні правовідносини, зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності"    № 3038 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) замовник має право виконувати будівельні роботи після: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.
Згідно зі ст. 36 Закону право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що належать до I - III категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт проводить орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня надходження декларації. Виконувати будівельні роботи, підключати об`єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.
За наявності зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт отримання замовником та генеральним підрядником чи підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт та видалення зелених насаджень у межах будівельного майданчика не вимагається.
Відповідно до ч. 7 ст. 36 Закону № 3038 декларацію про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:
1) подання замовником заяви про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт;
2) отримання відомостей про припинення юридичної особи або підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем (замовником), смерті фізичної особи - замовника або визнання її безвісно відсутньою;
3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Аналогічні підстави закріплені в п. 24 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин).
Підставою для винесення оскаржуваного рішення про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, яка зареєстрована №ПТ083162300973 стало невиконання позивачем приписів уповноважених осіб ДАБІ  щодо недопущення їх до проведення перевірки.
Відповідно до ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи, зокрема щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов`язаної з будівництвом об`єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності (далі - Порядок № 553).
Пунктом 14 Порядку № 553 передбачено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки складається відповідний акт.
Форма акта про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 № 240.
Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що у разі недопущення посадових осіб інспекції для проведення перевірки необхідно скласти акт про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.
Відповідальність за вказане порушення передбачена п. 2  ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Натомість шляхом складання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил неможливо усунути стверджуване відповідачем порушення, яке полягає у недопущенні перевіряючих до проведення перевірки, оскільки таке недопущення вже відбулось і зобов`язання у подальшому допустити перевіряючих не усуне факту порушення. 
Вказаний висновок відповідає правовій позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 24.09.2018 у справі № 489/3898/15-а, від 11.02.2020 у справі № 824/478/16-а.
Крім того згідно частини восьмої ст. 7 Закону  України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року N877-V припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
Згідно з п.17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акту перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
На підставі аналізу вищенаведених положень норм чинного законодавства, колегія суддів зазначає, що припис органу державного нагляду (контролю)  виноситься лише у випадку виявлення під час перевірки порушень вимог містобудівного законодавства та повинен містити вимогу щодо усунення цих порушень.
Колегія суддів вказує,  що вимоги приписів не направлені на усунення порушень вимог  містобудівного законодавства, оскільки  внаслідок непроведення перевірки  не встановлено жодних порушень. Припис не може замінювати форму контролю як проведення перевірки. 
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що у спірних правовідносинах скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт внаслідок невиконання приписів є протиправним, оскільки вказані приписи не відповідають вимогам чинного законодавства.
На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення підлягають зміні в частині мотивів відмови в задоволенні позову.
Відповідно до частин першої, четвертої статті 351 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX) підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
У відповідності до ст. 139 КАС України  судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Полтавській області задовольнити частково.
Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2017 року змінити в частині мотивів.
В решті судові рішення залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                А.Ю. Бучик

Судді                                                                                                          Л.Л. Мороз

                                                                                                    А.І. Рибачук