ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/7094/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Антоніка С.Г., Чередко А.Є.

Розглянувши в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.05.2021 (повний текст складено та підписано 07.06.2021 суддя Золотарьова Я.С.) у справі №904/7094/20

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро 
до Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру", м. Київ, в особі відокремленого підрозділу Дніпропетровської регіональної філії державного підприємства "Центр державного земельного кадастру", м. Дніпро 
про повернення суми авансу, сплату 3% річних та інфляційних втрат   

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" в особі відокремленого підрозділу Дніпропетровської регіональної філії державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" та просить суд стягнути з Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" заборгованість у розмірі 31 737,07 грн, з яких: 26 250 грн - основна заборгованість, 2 019,45 грн - 3% річних, 3 467,62 грн - сума інфляційних втрат.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 26.05.2021 у справі №904/7094/20 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд, виходив з того, що матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що позивач до подання позову реалізовував своє право, передбачене частиною 4 статті 849 Цивільного кодексу України, відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Суд погодився з позицією відповідача, про те, що правові підстави та наслідки для застосування частини 2 та частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України є різними. Застосування частини 2 статті 849 Цивільного кодексу є наслідком порушення умов договору підряду, зокрема невчасно розпочаті роботи, або виконання їх повільно. Матеріалами справи підтверджується, що сторони вчиняли дії, спрямовані на укладення додаткової угоди до спірного договору, а тому доводи позивача про те, що договір було розірвано судом не прийнято.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та ухвалити нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу обґрунтовано настуним:
- посилаючись на ч. 4 ст. 849 ЦК України, скаржник вказує, що за змістом цієї норми замовник має безумовне право відмовитись від договорів підряду та вимагати повернення раніше сплаченого авансу за даними договорами.
- зважаючи на факт неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором, наявні всі правові підстави для повернення Відповідачем отриманого ним від Позивача авансового платежу в розмірі 26 250,00 грн.
При винесені оскаржуваного рішення, суд першої інстанції взагалі не встановив факт розірвання договору або його дію, станом на дату звернення з позовом та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для повернення суми сплаченого авансу.
- матеріали справи не містять, а ні двостороннього акту виконаних робіт, а ні підписаного акту виконаних робіт лише з боку Відповідача, а ні доказів направлення хоча б якогось акту виконаних робіт на адресу Позивача.
Суд першої інстанції, прийняв в якості доказу виконання Відповідачем своїх зобов`язань за Договором лист відповідача № 3-2/350 від 17.07.2017, який, начебто, підтверджує, що Відповідач приступив до виконання своїх зобов`язань по договору та виконав роботу, а саме: розробив сім проектів землеустрою на земельні ділянки із об`єктами зазначеними у додатку 1 до Договору (який відсутній в матеріалах справи).
- зі змісту листа Відповідача № 3- від 17.07.2017 не вбачається, що:
1. мова йде про повернення проектів землеустрою саме за договорами з виконання проектів землеустрою на земельні ділянки у м. Покров;
2. додатком до листа були повернуті проекти землеустрою, оскільки Відповідачем не додано до матеріалів справи додаток до листа, а проекти землеустрою за 12 договорами не можуть міститись на 1 арк.
Докази повернення Позивачу проектів землеустрою на доопрацювання, так і докази виконання Робіт за Договором, Відповідач суду не надав.
Суд помилково прийняв в якості належного, допустимого та достатнього доказу лист Відповідача № 3-2/350 від 17.07.2017 та визнав встановленими недоведені обставини, що мають значення для справи.
- не прийняття судом доводів Позивача щодо розірвання договору в односторонньому порядку з огляду на те, що сторонами вчинялись дії спрямовані на його продовження шляхом укладення додаткових угод є також безпідставними, необгрунтованими та такими що спростовуються матеріалами справи, адже жодних підписаних сторонами додаткових угод до договору після висловлення Позивачем наміру його розірвати, матеріали справи не містять.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Державне підприємство "Центр державного земельного кадастру" в особі відокремленого підрозділу Дніпропетровської регіональної філії державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" зазначає, що:
- суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що листом №3-2/350 від 17.07.2017 підтверджується, що відповідач приступив до виконання своїх зобов`язань по договору та виконав роботу, а саме: розробив сім проектів землеустрою на земельні ділянки із об`єктами зазначеними у додатку 1 до договору. Вказаний лист було отримано позивачем. Жодних заперечень на нього позивач не надав.
- суд першої інстанції повно дослідив ті обставини, що у листі №33748/1001 від 17.05.2018 позивач вказує не на частину 4, а на частину 2 статті 849 ЦК України, та погодився з позицією відповідача про те, що правові підстави та наслідки для застосування частини 2 та частини 4 статті 849 ЦК України є різними.
- суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що позивач до подання позову реалізовував своє право, яке передбачено цією статтею.
- вказана сума 100% попередньої оплати була отримана виконавцем на достатній правовій підставі у відповідності до умов договору, і відповідач як виконавець мав повне право її використовувати на виконання робіт із землеустрою.
- Відповідач не є боржником, так як він не користувався чужими коштами, отриманими у борг, який необхідно сплачувати кредитору протягом певного часу, тому він не прострочував грошове зобов`язання бо ніякого боргу не отримував від кредитора і не повинен був його сплачувати або повертати кредитору.
Договір №1304160100522 на виконання робіт із землеустрою від 06.06.2013р. не передбачав жодних позадоговірних грошових зобов`язань з боку виконавця, тому відповідач як сторона договору не порушував як боржник грошове зобов`язання і він не є боржником, який порушив позадоговірне зобов`язання, що виникло на підставі статті 1212 цього Кодексу.
- Відповідач отримав 100% попередню оплату на законних підставах і не брав на себе зобов`язання її зберігати.
- у тексті листа від 17.05.2018 №33748/1001 немає повідомлення про відмову замовника від договору №1304160100522 на підставі ст.849 ЦК України та будь- якої іншої вимоги замовника.
Отже наявність згадування в листі від 17.05.2018 №33748/1001 статті 849 ЦК України, згідно якої замовник має потенційне право відмовитись від договору підряду, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, ні в якому разі не можна ототожнювати з волевиявленням автора листа щодо вимоги про розірвання договору №1304160100522.
- Позивач посилаючись у позовній заяві на те, що станом на день звернення до суду відповідач за договором до робіт не приступав, і договір є розірваним, жодним належним доказом ці факти не підтвердив. Матеріали справи не містять таких доказів.
- про чинність спірного договору, із розірванням якого позивач безпідставно пов`язує законність позовних вимог, прямо свідчить направлені позивачем до відповідача листи від 12.06.2019 №29077/1001 та від 09.09.2019 №51210/1001 із додатковими угодами до шести договорів, зокрема і спірного, для розгляду і підписання, та відповідь відповідача у листі від 08.07.2019 №4-7/601, складеному після проведення із позивачем спільних нарад з питання укладення додаткових угод, згідно з розробленою та узгодженою сторонами нагальних питань, і направленим позивачу разом із шістьма підписаними зі свого боку додатковими угодами (по 2 примірника кожної згідно п.1 додатків листа) для підписання та повернення одного примірника. Зі свого боку позивач направив відповідачу відредаговані зі свого боку проекти додаткових угод для розгляду та підписання та зазначив принцип розподілу об`єктів в додаткових угодах.
Зазначені листи позивачем були направлені відповідачу через рік із гаком після направлення Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» листа від 17.05.2018 №33748/1001 про повернення йому авансу одразу по шести договорам в сумі 262 500грн. Але про листи позивача від 12.06.2019 №29077/1001 та від 09.09.2019 №51210/1001, що були ним направлені відповідачу, в апеляційній скарзі як і в позовній заяві, позивач навмисно не згадує, тому що наведене листування у 2019 році відбулось вже після 24.05.2018 і поза межами цього строку, який позивач безпідставно вважав моментом розірвання договору, що переконливо свідчить, що саме позивач сприйняв наявність і чинність спірного договору у 2019 році, оскільки у протилежному випадку направлення до розгляду і підписання додаткової угоди до розірваного господарського договору є відвертим демонстративним правовим нонсенсом і визиває подив. 

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 05.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.05.2021 у справі №904/7094/20. Розгляд апеляційної скарги ухвалено проводити у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

06.06.2013 між Публічним акціонерним товариством “ДТЕК Дніпрообленерго” (замовник) та Державним підприємством “Центр державного земельного кадастру” (виконавець) було укладено договір на виконання робіт із землеустрою №1304160100522 (арк.с.9).
На виконання умов договору, позивачем 14.06.2013 було перераховано грошові кошти відповідачу у розмірі 26 250,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №176580. Призначення платежу: аванс, розробка проекту землеуст.щодо відвед.ЗД по факт.розташ.лінії ФГ.
Матеріали справи не містять доказів надання замовником виконавцю вихідних даних як то передбачено пунктом 2.1.1 договору. 
Позивачем було направлено на адресу відповідача лист № 42854/1001 від 20.06.2017 (арк.с.79), в якому позивач зазначає таке: «Прошу проінформувати про стан виконання робіт та строки повного виконання щодо виконання проектів землеустрою на земельні ділянки у м. Покров.»
Відповідачем було надано відповідь № 3-2/350 від 17.07.2017 (арк.с.57), в якій зазначено, що проекти землеустрою щодо відведення відповідних земельних ділянок (7 шт) були розроблені, але при виконанні робіт було виявлено, що геодезичні звіти, які виконувались іншими організаціями, не відповідають діючому законодавству. Пропонує виправити зауваження та надати геодезичні звіти для подальшої роботи.
Відповіді на цей лист позивач не надав, щодо інформації яка міститься у листі відповідача про те, що роботи були виконані позивач не заперечив.
Лише 17.05.2018 позивач направив на адресу відповідача лист № 33748/1001 в якому повідомив, що відповідно до договору на виконання робіт із землеустрою №1304160100522/09996-00 від 06.06.2013 платіжним дорученням №176580 від 14 червня 2013 було перераховано авансовий платіж в сумі 26 250,00 грн. Однак підрядні роботи, які повинні були бути виконані в обумовлені договором строки до теперішнього часу не виконані, тому втратили актуальність. Просить повернути суму авансу у розмірі 26 250,00 грн. Відповідно до статті 849 Цивільного кодексу України, замовник має право відмовитися від договору підряду якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. Отже, замовник має право до настання строку виконання роботи підрядником відмовитись від договору підряду та вимагати повернення раніше сплаченого авансу за договором (арк.с.12).
Позивачем на адресу відповідача було направлено лист № 29077/1001 від 12.06.2019 (арк.с.58), із проектом додаткової угоди до договору.
Відповідачем було направлено на адресу позивача лист № 4-7/601 від 08.07.2019 (арк.с.59), в якому він зазначає, що також направляє додаткові угоди для підписання.
09.09.2019 позивачем було направлено на адресу відповідача лист № 51210/1001 від 09.09.2019 (арк.с.60), в якому зазначає, що направляє додаткові угоди для їх розгляду та підписання.
Матеріали справи не містять доказів того, що додаткова угода до договору була укладена.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного:
Частиною 1 ст. 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. (ст. 627 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.
06.06.2013 між публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» (замовник) (правонаступник – позивач) та державним підприємством «Центр державного земельного кадастру» в особі Дніпропетровської регіональної філії (виконавець) було укладено договір на виконання робіт із землеустрою № 1304160100521/09998-00.
Позивачем було виконано умови договору та перераховано відповідачу аванс у розмірі 26 250,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №176580 від 14.06.2013.
Відповідачем не заперечується факт отримання попередньої оплати в якості авансового платежу, як визначено п. 2.1.1. договору.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що між сторонами у справі виникли правовідносини, які за своєю правовою природою є договором підряду.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно приписів ст. 843 ЦК України, у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Приписами ст. 846 ЦК України встановлено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. 
При укладенні спірного договору сторони погодили, що: виконавець приступає до виконання робіт за Договором не пізніше 5 (п`яти) календарних днів з моменту отримання попередньої оплати від замовника відповідно до п.3.2. договору та документів, визначених в п.2.1.1. Договору (п.4.1. Договору);
кінцевий термін виконання робіт за Договором - не пізніше 135 календарних днів з моменту отримання від замовника попередньої оплати та документів, визначених в п.2.1.1. Договору. Виконавець має право виконати роботу достроково (п.4.2. договору). 
Таким чином, враховуючи дату перерахування попередньої оплати 14.06.2013р. та встановлений термін виконання зазначених робіт - строк виконання робіт спливає 27.10.2013р.
Листом від 20.06.2017 за вих. 42854/1001 позивач просив відповідача проінформувати про стан виконання робіт та строки повного виконання для подальшого планування по укладеним договорам (перелік договорів наведено в листі, в тому числі й по договору № 1304160100523/109994-00)
Листом від 17 липня 2017 року, вих. № 3-2/350, Державне підприємство "Центр державного земельного кадастру" щодо термінів виконання договорів, в тому числі й договору № 13004160100523 (109994-00) від 06.06.2013, повідомило позивача про те, що проекти землеустрою щодо відведення відповідних земельних ділянок були розроблені, але при виконанні робіт з`ясовано, що геодезичні звіти, які виконувались іншими організаціями, не відповідають діючому законодавству. Також відповідач запропонував позивачу виправити зауваження та надати геодезичні   звіти до філії для подальшої роботи.
Матеріали справи не містять доказів завершення підрядних робіт за договором у строки, визначені його положеннями.
Лист від 17.07.2017 вручено представнику позивача Смичкович П.В. 21.08.2017.
17 травня 2018 року позивач направив на адресу відповідача лист № 33748/1001 згідно якого:
« … у відповідності до:
…4.Договору “На виконання робіт із землеустрою” №1304160100522/09996-00 від 06.06.2013р. платіжним дорученням №176580 від 14 червня 2013 року з розрахункового рахунку філії - Дніпропетровського обласного управління АТ “Ощадбанк”, код банку 305482, було перераховано авансовий платіж в сумі 26 250 (двадцять шість тисяч двісті п`ятдесят) грн., одержувачем даних коштів було Державне підприємство “Центр державного земельного кадастру” Дніпропетровська регіональна філія Державного підприємства “Центр державного земельного кадастру” ЄДРПОУ 26372035 …
…Втім підрядні роботи, які повинні були бути виконані в обумовлені договором строки до теперішнього часу не виконані та встратили актуальність для Замовника.Також, в зазначеному вище листі позивач послався на те, що загальна сума перерахованих коштів за усіма договорами, складає 262 500 грн.
Відповідно до статті 849 ЦК України, Замовник має право відмовитися від договору, якщо Підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її в строк стає явно неможливим.
Отже за змістом цієї норми Замовник – ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО» має право до настання строку виконання роботи підрядником відмовитися від договорів підряда ( за списком) та вимагати повернення раніше оплаченого авансу за даними договорами. 
На підставі викладанного та керуючись ст.530, ч.3 ст.651, ст.849 ЦК України, Просимо здійснити дії та в семиденний строк повернути ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО» 262 500 грн, перерахувавши кошти на розрахунковий рахунок п/р НОМЕР_1 в ПАТ «ПУМБ» м.Київ МФО 334851.
У випадку не виконання данної вимоги будемо змушені звернутися до господарського суд за захистом своїх порушених прав.» (а.с. 43).
Лист-відмова від 17.05.2018 отримано відповідачем 24.05.2018 (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №4950108247242
Відповідно, колегія суддів констатує, що з дати встановленого строку виконання робіт 27.10.2013р. до дати спрямування на адресу відповідача листа від 15.05.2018р. сплинуло більш ніж 5 років 6 місяців. 
Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 11.09.2020 у справі № 910/16505/19, згідно з частиною першою статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).
Верховний Суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
З урахуванням вищевстановлених фактичних обставин справи, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем не підтверджено належними і допустимими доказами про початок виконання робіт та їх завершення в строк до 27.10.2013, оплачених відповідно до платіжного доручення №176580 від 14.06.2013р. у розмірі 26 250,00 грн. В той же час як позивачем доведено належними і допустимими доказами порушення відповідачем визначених умовами договору строків їх виконання, що свідчить про неможливість закінчення її в строк. Відповідно наявні підстави для застосування положень частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України. 
Враховуючи зміст листа від 17 травня 2018 року № 33748/1001, відсутність доказів на підтвердження виконання відповідачем зобов`язань за договором та досягнення домовленостей щодо укладання будь-яких додаткових угод, колегія суддів приходить до висновку, що зобов`язання сторін за договором підряду припинені у зв`язку з надісланням замовником в порядку ч. 2 ст. 849 ЦК України листа про відмову від договору.
Статтею 854 ЦК України визначено, що у разі якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Відповідно до ч. 2 ст. 570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона є авансом.
В постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.02.2019р. у справі № 910/21154/17, викладена правова позиція, за якою з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави.
Питання щодо набуття, збереження майна без достатньої правової підстави врегульовані Главою 83 ЦК України.
Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (ч. 1 ст. 1212 ЦК України).
Приписами ст. 1213 ЦК України встановлено, що   набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.
Колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що повернення безпідставно набутого майна можливо при умові наявності фактів набуття такого майна, зокрема, грошових коштів, однією особою за рахунок іншої, а також відсутність для цього   правових підстав, або у випадку, коли така підстава вже відпала. До таких підстав, також можна віднести випадок припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом.
За таких обставин, апеляційний господарський суд вважає, що до правовідносин в цьому спорі підлягають застосуванню приписи ч. 2 ст. 849 ЦК України у сукупності із приписами ст. 1212 ЦК України, оскільки припинений договір позивачем в односторонньому порядку надає йому обґрунтоване право на повернення сплачених за даним правочином авансових платежів, що не використані підрядником під час виконання робіт.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про помилковість висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Стаття 625 ЦК України передбачає відповідальність за порушення грошового зобов`язання, а саме  боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відповідно до частин 4 статті 165 Господарського процесуального кодексу України, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.
З урахуванням відсутності з боку відповідача заперечень щодо помилковості розрахунків позивачем , 2 019,45 грн - 3% річних та 3 467,62 грн інфляційних втрат, колегія суддів доходить висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:  
«- суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що лист ом №3-2/350 від 17.07.2017 підтверджується, що відповідач приступив до виконання своїх зобов`язань по договору та виконав роботу, а саме: розробив сім проектів землеустрою на земельні ділянки із об`єктами зазначеними у додатку 1 до договору. Вказаний лист було отримано позивачем. Жодних заперечень на нього позивач не надав.
- суд першої інстанції повно дослідив ті обставини, що у листі №33748/1001 від 17.05.2018 позивач вказує не на частину 4, а на частину 2 статті 849 ЦК України, та погодився з позицією відповідача про те, що правові підстави та наслідки для застосування частини 2 та частини 4 статті 849 ЦК України є різними.
- суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що позивач до подання позову реалізовував своє право, яке передбачено цією статтею.
- вказана сума 100% попередньої оплати була отримана виконавцем на достатній правовій підставі у відповідності до умов договору, і відповідач як виконавець мав повне право її використовувати на виконання робіт із землеустрою.
- Відповідач не є боржником, так як він не користувався чужими коштами, отриманими у борг, який необхідно сплачувати кредитору протягом певного часу, тому він не прострочував грошове зобов`язання бо ніякого боргу не отримував від кредитора і не повинен був його сплачувати або повертати кредитору.
Договір №1304160100522 на виконання робіт із землеустрою від 06.06.2013р. не передбачав жодних позадоговірних грошових зобов`язань з боку виконавця, тому відповідач як сторона договору не порушував як боржник грошове зобов`язання і він не є боржником, який порушив позадоговірне зобов`язання, що виникло на підставі статті 1212 цього Кодексу.
- Відповідач отримав 100% попередню оплату на законних підставах і не брав на себе зобов`язання її зберігати.
- у тексті листа від 17.05.2018 №33748/1001 немає повідомлення про відмову замовника від договору №1304160100522 на підставі ст.849 ЦК України та будь- якої іншої вимоги замовника.
Отже наявність згадування в листі від 17.05.2018 №33748/1001 статті 849 ЦК України, згідно якої замовник має потенційне право відмовитись від договору підряду, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, ні в якому разі не можна ототожнювати з волевиявленням автора листа щодо вимоги про розірвання договору №1304160100522.
- Позивач посилаючись у позовній заяві на те, що станом на день звернення до суду відповідач за договором до робіт не приступав, і договір є розірваним, жодним належним доказом ці факти не підтвердив. Матеріали справи не містять таких доказів.
- про чинність спірного договору, із розірванням якого позивач безпідставно пов`язує законність позовних вимог, прямо свідчить направлені позивачем до відповідача листи від 12.06.2019 №29077/1001 та від 09.09.2019 №51210/1001 із додатковими угодами до шести договорів, зокрема і спірного, для розгляду і підписання, та відповідь відповідача у листі від 08.07.2019 №4-7/601, складеному після проведення із позивачем спільних нарад з питання укладення додаткових угод, згідно з розробленою та узгодженою сторонами нагальних питань, і направленим позивачу разом із шістьма підписаними зі свого боку додатковими угодами (по 2 примірника кожної згідно п.1 додатків листа) для підписання та повернення одного примірника. Зі свого боку позивач направив відповідачу відредаговані зі свого боку проекти додаткових угод для розгляду та підписання та зазначив принцип розподілу об`єктів в додаткових угодах.
Зазначені листи позивачем були направлені відповідачу через рік із гаком після направлення Публічним акціонерним товариством «ДТЕК Дніпрообленерго» листа від 17.05.2018 №33748/1001 про повернення йому авансу одразу по шести договорам в сумі 262 500грн. Але про листи позивача від 12.06.2019 №29077/1001 та від 09.09.2019 №51210/1001, що були ним направлені відповідачу, в апеляційній скарзі як і в позовній заяві, позивач навмисно не згадує, тому що наведене листування у 2019 році відбулось вже після 24.05.2018 і поза межами цього строку, який позивач безпідставно вважав моментом розірвання договору, що переконливо свідчить, що саме позивач сприйняв наявність і чинність спірного договору у 2019 році, оскільки у протилежному випадку направлення до розгляду і підписання додаткової угоди до розірваного господарського договору є відвертим демонстративним правовим нонсенсом і визиває подив» спростовані вищенаведеними фактичними обставинами справи і відхиляються як необґрунтовані.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право   скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Неправильним застосуванням норм матеріального права, відповідно до частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України  вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Нез`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права є, відповідно до підпунктів 1,3,4 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанцїі.
Оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції не було належним чином з’ ясовано обставини, що мають значення для справи, що в свою чергу,  призвело до встановлення висновків які не відповідають встановленими обставинам справи і незастосування у спірних правовідносинах положень Глави 83 Цивільного кодексу України, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для  скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2021 у справі №904/6096/20 і ухалення нового рішення про задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 3 405,00 грн. (а.с. 120) та позовної заяви у сумі 2 270,00 грн. (а.с. 20) покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.05.2021 у справі №904/7094/20 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 26.05.2021 у справі №904/7094/20 – скасувати.
Ухвалити нове рішення:
Позовні вимоги задовольнити.
Стягнути з Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" (03151, м. Київ, вул. Народного ополчення, буд.3, код ЄДРПОУ 21616582) в особі відокремленого підрозділу "Дніпропетровська регіональна філія Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру" (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд.58, код ЄДРПОУ 26372035) на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, 22, код ЄДРПОУ 23359034) заборгованість у сумі 26250 (двадцять шість тисяч двісті п`ятдесят) грн 00коп, 3% річних у сумі 2 019 (дві тисячі дев`ятнадцять) грн 45 коп, втрати від інфляції у сумі 3 467 (три тисячі чотириста шістдесят сім) грн 62 коп, витрати по сплаті судового збору у сумі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп. за подання позовної заяви та 3 405 (три тисячі чотириста п`ять) грн 00 коп.

Доручити Господарському суду Дніпропетровської області видачу наказу.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст.287 ГПК України

Головуючий суддя                                                            М.О. Дармін

Суддя                                                                                С.Г. Антонік

Суддя                                                                                А.Є. Чередко