ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/20808/19 Головуючий в І інстанції: Кузьміна О.І.
Номер провадження: 22-ц/819/1783/21 Доповідач: Майданік В.В.

П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого             Майданіка В.В.,
        суддів:                 Кузнєцової О.А.,
                                Орловської Н.В.
        секретар               Юськів І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Крамчаніна Олександра Вячеславовича, діючого від імені ОСОБА_1 , на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 07 липня 2021 року, у складі судді Кузьміної О.І., у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 про визначення порядку користування земельною ділянкою,

В С Т А Н О В И В :

17 жовтня 2019 року ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаним позовом, в якому у первісному вигляді була також і вимога про реальний поділ домоволодіння, в якому в остаточній редакції позову (а.с.157 т.2) просив визначити порядок користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до варіанту №1 судової будівельно-технічної експертизи № 20 від 16.03.2020 року (графічний додаток № 5), а саме виділити йому у користування земельну ділянку з боку фасадної межі та лівої бокової межі площею 165 кв.м з виходом на АДРЕСА_1 . Співвласникам домоволодіння з частками 2/3 виділити у спільне користування земельну ділянку з боку фасадної межі, задньої межі та правої бокової межі площею 329 кв.м з існуючим виходом на АДРЕСА_1 , відповідно до варіанту №1 судової будівельно-технічної експертизи № 20 від 16.03.2020 року (графічний додаток № 5).

Позов обґрунтований наступним. 
На підставі договору дарування від 20.05.2019 року він є власником 1/3 частини домоволодіння за вказаною адресою, яке в цілому складається з житлового будинку літ. "А", житловою площею 34,6 кв.м, загальною площею 56,1 кв.м, кухні літ. "Б", сараїв літ. "В", літ. "Г", літ. "Д", вбиральні літ. "Е", водопроводу №1, воріт №4-6, зливної ями №7, мостіння №1.
Право власності зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, реєстраційний № 31618196 від 20.05.2019 року.
Площа земельної ділянки, яка виділена у користування співвласникам вказаного домоволодіння, становить 494 кв.м.
Сторони право власності на земельну ділянку не оформили.
Земельна ділянка є у спільному користуванні сторін, якими не було досягнуто угоди про порядок користування нею.
У відповідності до розміру часток у праві власності на домоволодіння співвласнику з часткою 1/3 належить земельна ділянка площею 165 кв.м.
Відповідно до проведеної судової будівельно-технічної експертизи № 20 від 16.03.2020 року експертом запропоновано 2 варіанти визначення порядку користування земельною ділянкою, з яких саме варіант № 1 максимально відповідає часткам у праві власності на домоволодіння.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 18.10.2019 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання (а.с.13 т.1).

У справі, у якій первісно позов був заявлений до одного відповідача – ОСОБА_3 , неодноразово вирішувалися питання про залучення інших відповідачів та залучення правонаступника відповідача: 
--- ухвалою від 13.01.2020 року – залучено у якості співвідповідача ОСОБА_5 (а.с.102 т.1);
--- ухвалою від 21.04.2020 року – залучено у якості співвідповідача ОСОБА_4 (а.с.220 т.1);
--- ухвалою від 29.04.2021 року – замінено первісного відповідача ОСОБА_5 його правонаступником ОСОБА_1 (а.с.160 т.2).

       Ухвалою суду від 24.06.2020 року було залишено без розгляду позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 про розподіл домоволодіння та визначення порядку користування земельною ділянкою в частині позовних вимог про розподіл домоволодіння (а.с.249 т.1).

       07.05.2020 року адвокат Лагода Анатолій Анатолійович, діючий від імені відповідача ОСОБА_5 , подав відзив на позовну заяву, у якому просив у позові відмовити в повному обсязі.
       Зазначив, що частки сторін у вказаному домоволодінні складають: позивача – 1/3 частка; ОСОБА_5 – 1/3 частка, ОСОБА_3 – 1/6 частка, ОСОБА_4 – 1/6 частка.
       Згідно проведеної судової будівельно-технічної експертизи № 20 від 16.03.2020 року реальний поділ будинку у частках 1/3 та 2/3 у відповідності до вимог будівельних норм є неможливий через недостатню площу в будинку. А тому є неможливим і визначення порядку користування земельною ділянкою площею 494 кв.м, на якій вказаний будинок розташований і яка знаходиться у спільному користуванні сторін.
       Позивач має у власності інше домоволодіння, решта співвласників інших домоволодінь у власності не мають.
       Зазначив також, що за бажанням позивача сторона ОСОБА_5 може компенсувати йому частку у домоволодінні, яку він оцінив відповідно до позову в сумі 71086,89 грн, з чим погодилась експертиза № 20 від 16.03.2020 року (а.с.225-226 т.1).

       21.05.2020 року відповідачка ОСОБА_4 подала відзив на позовну заяву, у якому просила у позові відмовити в повному обсязі.
       Зазначила, що частки сторін у вказаному домоволодінні складають: позивача – 1/3 частка; ОСОБА_5 – 1/3 частка, ОСОБА_3 – 1/6 частка, ОСОБА_4 – 1/6 частка.
       Згідно проведеної судової будівельно-технічної експертизи № 20 від 16.03.2020 року реальний поділ будинку у частках 1/3 та 2/3 у відповідності до вимог будівельних норм є неможливий через недостатню площу в будинку. А тому є неможливим і визначення порядку користування земельною ділянкою площею 494 кв.м, на якій вказаний будинок розташований і яка знаходиться у спільному користуванні сторін.
Також зазначила, що вона не має у власності іншого житла, а тому реальний виділ частини будинку та земельної ділянки у і так невеликому домоволодінні суттєво обмежить право співвласника на його користування і обслуговування. Позивач має у власності інше домоволодіння, решта співвласників інших домоволодінь у власності не мають (а.с.239-240 т.1).

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26.05.2021 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду (а.с.175 т.2).

Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 07 липня 2021 року позов було задоволено. Суд вирішив визначити порядок користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до Варіанту №1 судової будівельно-технічної експертизи № 20 від 16.03.2020 року (графічний додаток №5):
– виділивши ОСОБА_2 в користування земельну ділянку з боку фасадної межі та лівої бокової межі площею 165 кв.м з виходом на АДРЕСА_1 ;
– виділивши співвласникам домоволодіння з частками 2/3 в спільне користування земельну ділянку з боку фасадної межі, задньої межі та правої бокової межі площею 329 кв.м з існуючим виходом на АДРЕСА_1 . 
       
       Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачу ОСОБА_2 належить 1/3 частина домоволодіння, а відповідачами ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , відповідно до витребуваних судом доказів, право власності у передбаченому законом порядку не оформлене після смерті колишнього власника 2/3 частин домоволодіння та подані відповідні заяви про прийняття спадщини. 
Також, пославшись на положення ст.358 ЦК України та ст.88 ЗК України, суд першої інстанції виходив з того, що порядок користування земельною ділянкою визначається відповідно до варіанту № 1 висновку № 20 від 16.03.2020 року судової будівельно-технічної експертизи, у відповідності до розміру часток у праві власності на домоволодіння співвласнику з часткою 1/3 виділяється земельна ділянка площею 165кв.м., а співвласникам з частками 2/3 виділяється земельна ділянка площею 329кв.м. При цьому фактична площа досліджуваної ділянки з урахуванням самозахвату, на якій розташоване домоволодіння, складає 513кв.м, але порядок користування визначається виключно відведеною земельною ділянкою площею 494кв.м, а площа самозахвату не враховується.

У своїй апеляційній скарзі адвокат Крамчанін Олександр Вячеславович, діючий від імені ОСОБА_1 , пославшись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права, просить вказане рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі. 
Зокрема, зазначив, що суд не звернув уваги на те, що реальний поділ будинку у частках 1/3 та 2/3 є неможливий, а тому є неможливим і визначення порядку користування земельною ділянкою. При цьому вказав, що частки сторін у вказаному домоволодінні складають: позивача – 1/3 частка; решта 2/3 часток належить відповідачам ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Також вказав, що суд не врахував того, що розподіл проведено експертизою домобудівлю із порушенням норм ДБН, співвласнику з часткою 1/3 виділено ту частину будинку та визначено порядок користування земельною ділянкою, яка саме суміжна з домоволодінням АДРЕСА_2 , яке належить на праві власності позивачу. При цьому саме на цій земельній ділянці знаходяться комунікації, зокрема водопровід, та експертиза взагалі не передбачає, як мають облаштовуватись інженерне обладнання будинку і споруд, зовнішні мережі та споруди, газопостачання тощо, як має обслуговуватись будинок при такому розподілі, а саме земельна ділянка, що виділяється у користування позивачу, обмежує доступ іншим співвласникам до зовнішніх стін будинку для ремонту та обслуговування.

Справу вдруге було призначено до апеляційного розгляду на 19.10.2021 року о 14-15 годині, однак сторони, які були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до суду не з`явилися та про причини неявки суд не повідомили. В розгляді справи судом апеляційної інстанції брали участь та надавали пояснення представники позивача ОСОБА_2 та відповідачки ОСОБА_1 відповідно адвокат Дробіков Данило Сергійович та адвокат Крамчанін Олександр Вячеславович. У зв`язку з цим апеляційний суд вважає причину неявки в судове засідання вказаних осіб неповажною, вважає, що відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка вказаних осіб не перешкоджає розгляду справи, а тому ухвалив розглянути справу за їх відсутності. 

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. 

Фактичні обставини, встановлені судом

Із матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне. 

Відповідно до копії Свідоцтва № НОМЕР_1 про право особистої власності на житловий будинок від 23.12.1983 року житловий будинок, розташований в АДРЕСА_1 , належить ОСОБА_6 на підставі рішення виконкому Суворовської районної Ради народних депутатів від 14.10.1983 року № 643/24 (а.с.68 т.1).

Згідно копії рішення виконкому Суворовської районної Ради народних депутатів від 14.10.1983 року № 643/24 виконком вирішив: закріпити земельну ділянку площею 494 кв.м по АДРЕСА_1 гр. ОСОБА_6 ; узаконити та прийняти в експлуатацію жилий будинок розміром 6,0 х 8,85 м, сіни, веранду, корисна площа 54,6 кв.м, жила 33,6 кв.м, літню кухню, туалет (а.с.184 т.1).

Наявний технічний паспорт вказаного домоволодіння від 20.09.2017 року, в якому його власником значиться ОСОБА_6 (а.с.9-11).

Відповідно до копії Свідоцтва про смерть ОСОБА_6 померла ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсоні (а.с.29 т.1).

За копією Довідки від 24.03.2017 року Другої Херсонської державної нотаріальної контори згідно спадкової справи № 921/2010 щодо майна померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_6 , спадкоємцями, які подали заяви про прийняття спадщини є її онуки: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с.56).
Згідно копії Свідоцтва про смерть ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 померла ІНФОРМАЦІЯ_6 у м. Херсоні (а.с.90 т.1).

На запит суду (а.с.88 т.1) Другою Херсонською державною нотаріальною конторою надано копію спадкової справи, заведеної після її смерті за заявою ПАТ "ПриватБанк" як кредитора (а.с.89-90 т.1). 

Згідно довідки від 16.02.2015 року, наданої ПАТ "ПриватБанк", інформація щодо спадкоємців померлої ОСОБА_8 у Другій Херсонській державній нотаріальній конторі відсутня (а.с.93 звор. т.1).

Однак, відповідно до копії Свідоцтва про народження дочкою померлої ОСОБА_8 є ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_7 (а.с.201 т.1).

Наявні рішення виконавчого комітету Суворовської районної у м. Херсоні ради за 2013 рік про надання ОСОБА_9 статусу дитини-сироти (а.с.203 т.1) та про дозвіл її проживання у родині своєї тітки ОСОБА_10 (а.с.204 т.1).

Згідно копії Свідоцтва про смерть ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 помер ІНФОРМАЦІЯ_8 у м. Арциз Арцизького району Одеської області (а.с.71 т.2).

На запит суду (а.с.51 т.2) Приватним нотаріусом Бучацьким Володимиром Яковичем Арцизького районного нотаріального округу Одеської області надано копію спадкової справи, заведеної після його смерті (а.с.68-141 т.2).

Відповідно до довідки від 31.12.2020 року Приватного нотаріуса Бучацького В.Я. Арцизького районного нотаріального округу Одеської області спадкоємцями ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який був спадкоємцем своєї матері ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_1 , який прийняв спадщину, але не оформив своїх спадкових прав були дочка померлого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_10 та син померлого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , який відмовився від прийняття своєї частки на її користь. Інших спадкоємців І черги за законом немає (а.с.93 т.2).

Згідно копії Свідоцтва про право на спадщину за законом від 21.11.2017 року спадкоємцями зазначеного у цьому свідоцтві майна ОСОБА_6 , 1930 р.н., яка померла ІНФОРМАЦІЯ_1 , є її:
--- син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , на 1/3 частку;
--- на підставі ст.1266 ЦК України, внук ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мати якого ОСОБА_12 померла ІНФОРМАЦІЯ_12 , на 1/3 частку;
--- на підставі ст.1266 ЦК України, внук ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , батько якого ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_13 , на 1/6 частку;
--- на підставі ст.1266 ЦК України, внучка ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , батько якої ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_13 , на 1/6 частку.
       Спадщина, на яку в указаній частці видано це свідоцтво, складається з: житлового будинку АДРЕСА_1 , що має 56,1 кв.м загальної площі та 34,6 кв.м житлової площі.
Зазначене спадкове майно належало спадкодавцю на підставі копії свідоцтва № НОМЕР_1 про право особистої власності на житловий будинок, виданої 06.04.2017 року виконавчим комітетом Суворовської районної у м. Херсоні ради.
Свідоцтво про право на спадщину на 1/3 частку спадкового майна видано ОСОБА_7 .
Свідоцтво про право на спадщину на 2/3 частки спадкового майна ще не видано.
Право власності на 13 частку житлового будинку підлягає державній реєстрації (а.с.139 т.2).
На підставі договору дарування від 20.05.2019 року, посвідченого приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу Зоріною Н.В., позивачу ОСОБА_2 належить 1/3 частина домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Дарувальнику (попередньому власнику) ОСОБА_14 вказана частина житлового будинку належала на підставі нотаріально посвідченого договору дарування від 29.11.2017 року (а.с.4-5).

Згідно Інформації щодо об`єкта нерухомого майна з різних реєстрів (Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна), сформованої 02.09.2019 року – житловий будинок, загальною площею 56,1 кв.м, житловою площею 34,6 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 є об`єктом спільної часткової власності; власником 1/3 частки є позивач ОСОБА_2 , власником решти 2/3 частки є ОСОБА_6 . Земельна ділянка площею 494 кв.м закріплена рішенням Суворовського виконкому від 14.10.1983 року № 643/24 (а.с.6-8).

Таким чином, підсумовуючи викладене, відповідачами ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , відповідно до витребуваних судом доказів, право власності (відповідно на 1/6 частку, на 1/3 частку та на 1/6 частку), що загалом становить 2/3 частки, у передбаченому законом порядку не оформлене.

Відповідно до висновку № 20 від 16.03.2020 року судової будівельно-технічної експертизи:
--- фактична площа досліджуваної ділянки з урахуванням самозахвату, на якій розташоване домоволодіння, складає 513кв.м. Площа виділеної земельної ділянки складає 494кв.м. (арк.26 інвентарної справи). При визначенні порядку користування земельною ділянкою площа самозахвату не враховуються. Порядок користування визначається виключно відведеною земельною ділянкою площею 494кв.м; 
--- у відповідності до розміру часток в праві власності на домоволодіння співвласнику з часткою 1/3 причитається земельна ділянка площею 165кв.м, а співвласникам з частками 2/3 причитається земельна ділянка площею 329кв.м;
--- визначення користування спірної земельною ділянки пропонується здійснити таким чином: співвласнику з часткою 1/3 пропонується до виділу в користування земельна ділянка з боку фасадної межі та лівої бокової межі площею 165 кв.м з виходом на АДРЕСА_1 . Співвласникам з частками 2/3 пропонується до виділу в спільне користування земельна ділянка з боку фасадної межі, задньої межі та правої бокової межі площею 329 кв.м з існуючим виходом на АДРЕСА_1 . Варіант визначення порядку користування земельною ділянкою наданий в графічному додатку №5 (а.с.147-174 т.1).

Нормативно-правове обґрунтування та позиція суду апеляційної інстанції

Відповідно до ст.88 ЗК України володіння, користування та розпорядження земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюються за згодою всіх співвласників згідно з договором, а у разі недосягнення згоди - у судовому порядку.

Відповідно до ч.4 ст.88 ЗК України учасник спільної часткової власності на земельну ділянку має право на отримання в його володіння, користування частини спільної земельної ділянки, що відповідає розміру належної йому частки.
Оскільки володіння та порядок користування земельною ділянкою, що перебуває у спільній частковій власності, в тому числі тією, на якій розташовані належні співвласникам жилий будинок, господарські будівлі та споруди, визначається насамперед їхньою угодою залежно від розміру їхніх часток у спільній власності на будинок, то при застосуванні ст. 88 ЗК України при вирішенні спорів як між ними самими, так і за участю осіб, котрі пізніше придбали відповідну частку в спільній власності на землю або жилий будинок, слід брати до уваги цю угоду. Це правило стосується тих випадків, коли житловий будинок поділено в натурі.

За правилом ч.2 ст.120 ЗК України якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

Частина 4 ст.120 ЗК України передбачає, що при переході права власності на будівлю та споруду до кількох осіб право на земельну ділянку визначається пропорційно часткам осіб у вартості будівлі та споруди, якщо інше не передбачено у договорі відчуження будівлі та споруди.

Зазначені норми закріплюють загальний принцип цілісності об`єкта нерухомості із земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розташований. Відповідно до вказаних норм визначення правового режиму земельної ділянки перебуває у прямій залежності від права власності на будівлю і споруду, та передбачає механізм роздільного правового регулювання нормами цивільного законодавства майнових відносин, що виникають при укладенні правочинів щодо набуття права власності на нерухомість, і правового регулювання нормами земельного і цивільного законодавства відносин при переході прав на земельну ділянку у разі набуття права власності на нерухомість.

Відповідно до ч.1 ст.318 ЦК України кожен власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Однак право спільної часткової власності здійснюється співвласниками за їхньою згодою.

Зазначені положення щодо користування власністю застосовуються і до майнових прав на майно (зокрема, права користування земельною ділянкою).

Відтак, право користування земельною ділянкою визначається відповідно до часток кожного з власників нерухомого майна, яке знаходиться на цій земельній ділянці, якщо інше не було встановлено домовленістю між ними. Однак, у будь-якому випадку наявне в однієї особи право не може порушувати права іншої особи (ч.5 ст.319 ЦК України).

Частиною 2 ст.103 ЗК України визначено, що власники та землекористувачі земельних ділянок зобов`язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням

Частиною 2 ст.152 ЗК України визначено, що власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

При вирішенні спору, визначаючи варіанти користування земельною ділянкою, суд повинен виходити з розміру часток кожного зі співвласників на нерухоме майно, наявності порядку користування земельною ділянкою, погодженого власниками або визначеного на підставі відповідного договору, оформленого у встановленому законом порядку. Якщо суд установить, що співвласники визначили порядок користування та розпорядження земельною ділянкою, для зміни якого підстави відсутні, він ухвалює рішення про встановлення саме такого порядку. Якщо ж погодженого або встановленого порядку користування земельною ділянкою немає, то суд установлює порядок користування земельною ділянкою з дотриманням часток кожного співвласника у нерухомому майні та забезпеченням вільного користування кожним зі співвласників належним йому майном.

Зазначений правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 15 травня 2017 року у справі № 6-841цс16, підстав відступити від якого Верховний Суд не встановив.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 7 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" у справах за позовом учасників спільної власності на землю про встановлення порядку володіння й користування спільною земельною ділянкою, на якій розташовані належні їм жилий будинок, господарські будівлі та споруди, суд з`ясовує і враховує можливість нормального користування будинком і здійснення догляду за ним, розташування господарських будівель, споруд, необхідність зведення будівель, розташування плодово-ягідних насаджень співвласників, можливість проходу з вулиці на подвір`я тощо. Враховуються також вимоги санітарних правил і правил протипожежної безпеки. При пред`явленні вимог кожним з учасників спільної власності про встановлення порядку користування спільною земельною ділянкою суд може залишити в спільному користуванні лише ділянки, роздільне користування якими встановити неможливо.

Розмір земельної ділянки, необхідної для обслуговування житлового будинку, будівлі або споруди, визначається шляхом проведення за клопотанням сторін експертизи з урахуванням чинних нормативних документів у галузі будівництва, санітарних норм та правил (пункт 181 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року № 7 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ").

Апеляційний суд з висновком суду першої інстанції погодитися не може, оскільки до нього він дійшов при неповному з`ясування обставин справи, порушенні норм процесуального права та неправильному застосуванні норм матеріального права.

Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У своїй постанові від 26.02.2020 року у справі № 296/1516/12-ц Верховний Суд зазначив, що "Суд першої інстанції виходив із того, що висновком … експертизи … не враховано особливості спірного домоволодіння, оскільки запропоновано варіанти, які унеможливлюють нормальне користування будинком усіма співвласниками. Крім того, запропоновані експертом варіанти користування не враховують фактичне землекористування… Запропоновані судовим експертом варіанти встановлення порядку користування спільною земельною ділянкою унеможливлюють нормальне користування своєю квартирою сім`єю ОСОБА_4, яка розташована на другому поверсі над помешканнями ОСОБА_1 та ОСОБА_7. За даними варіантами вказаним співвласникам запропоновано виділити земельні ділянки, що прилягають до помешкань, якими вони фактично користуються, що, в свою чергу, позбавляє сім`ю ОСОБА_4 права безперешкодного доступу до конструктивних елементів і споруд, які знаходяться в їхній власності, можливості обслуговування та поточного ремонту стін фасаду їхній квартири, що підтверджується матеріалами цієї цивільної справи. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову за недоведеністю, дослідив усі наявні у справі докази у їх сукупності та співставленні, надав їм належну оцінку, правильно визначив характер спірних правовідносин і норми права, які підлягали застосуванню до цих правовідносин, і дійшов обґрунтованого висновку, що відповідно до статті 152 ЗК України судовому захисту підлягають порушені права, охоронювані законом інтереси власників земельних ділянок або землекористувачів. Однак встановлення запропонованих варіантів користування земельною ділянкою призведе до порушення прав співвласників будинку".

Також, у своїй постанові від 08.04.2020 року у справі № 759/16282/14-ц Верховний Суд зазначив, що "Відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції зробив обґрунтовані висновки на підставі досліджених та оцінених доказів, щодо неможливості встановлення порядку користування спірною земельною ділянкою. Позивач не довів належними та допустимими доказами можливість встановлення порядку користування земельною ділянкою за умови недопущення порушення прав та інтересів інших співвласників нерухомого майна, розташованого на спірній земельній ділянці".

У цій же справі суд першої інстанції, задовольняючи позов, визначив порядок користування вказаною земельною ділянкою відповідно до Варіанту №1 судової будівельно-технічної експертизи № 20 від 16.03.2020 року (графічний додаток №5). Однак вказаний варіант встановлення порядку користування земельною ділянкою унеможливлює нормальне користування сторонами, зокрема, скаржницею та іншими відповідачами житловим будинком, який знаходиться у спільній частковій власності, реальний поділ якого неможливий, цей варіант фактично позбавляє сторони, зокрема скаржницю й інших відповідачів, права безперешкодного доступу до конструктивних елементів і споруд, зовнішніх стін будинку, які знаходяться в їхній власності, можливості обслуговування та поточного ремонту стін будинку. 

На зазначене суд першої інстанції уваги не звернув, належним чином не з`ясував усіх обставин справи, не врахував, що встановлення зазначеного порядку користування земельною ділянкою призведе до порушення прав співвласників будинку, та дійшов помилкового висновку про задоволення позову.

Судом апеляційної інстанції представникам позивача та відповідачки ОСОБА_1 було роз`яснено право заявити клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи на предмет встановлення варіантів користування спірною земельною ділянкою, які передбачали б можливість безперешкодного доступу співвласників до конструктивних елементів і споруд, зовнішніх стін будинку. Однак зазначені представники сторін, зокрема і представник позивача, відмовились від заявлення такого клопотання.

Висновки суду апеляційної інстанції

З підстав наведеного апеляційна скарга підлягає задоволенню, судове рішення на підставі п.2 ч.1 ст.374, п.п.1, 4 ч.1 ст.376 ЦПК України слід скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. 
Відповідно до положень ст.141 ЦПК України: 
--- судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч.1); 
--- інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 
1) у разі задоволення позову – на відповідача;
2) у разі відмови в позові – на позивача;
3) у разі часткового задоволення позову – на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (ч.2).

При поданні скаржником апеляційної скарги підлягав сплаті судовий збір у розмірі 1152,60грн (150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, тобто 150% х 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб у 2019 році, а саме 150% х 0,4 х 1921,00грн), проте скаржником сплачено 1261,21грн (а.с.217 т.2), тобто переплата становить 108,61грн (1261,21грн – 1152,60грн), щодо якої відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" може бути вирішено питання про повернення судового збору за клопотанням особи.

З огляду на наведене, оскільки апеляційну скаргу задоволено повністю, то понесені скаржником судові витрати у зв`язку зі сплатою судового збору за подання апеляційної скарги у встановленому законом розмірі 1152,60грн підлягають стягненню з позивача. 

Керуючись ч.1 ст.367, п.2 ч.1 ст.374, п.п.1 і 4 ч.1 ст.376 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В : 

       Апеляційну скаргу адвоката Крамчаніна Олександра Вячеславовича, діючого від імені ОСОБА_1 , задовольнити.

       Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 07 липня 2021 рокускасувати й ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову  ОСОБА_2 до  ОСОБА_3 ,  ОСОБА_1 ,  ОСОБА_4 про визначення порядку користування земельною ділянкою– відмовити. 

Стягнути з  ОСОБА_2 на користь  ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1152,60грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Дата складення повного тексту постанови – 21 жовтня 2021 року. 

Головуючий                                        _ _ _ _ _ _ _ _ _ В.В. Майданік

Судді:                                                _ _ _ _ _ _ _ _ _          О.А. Кузнєцова
        
                                        _ _ _ _ _ _ _ _ _          Н.В. Орловська