ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року
м. Київ
справа №739/166/20
провадження №51- 2263км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                   Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
                                                                            
за участю:                                                        
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                                              ОСОБА_5 , 
засудженого                                          ОСОБА_6 ,
захисника                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
перекладача                                          ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами ОСОБА_6 , засудженого за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 10 червня 2008 року, на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 4 травня 2020 року та захисника ОСОБА_7 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 27 квітня 2020 року. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
Ухвалою слідчого судді Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 17 квітня 2020 року було задоволено клопотання ДУ «Новгород-Сіверська установа виконання покарань №31» та конфісковано на користь держави мобільний телефон марки «Motorola», imei якого з технічних причин встановити не вдалося, з батареєю живлення та сім-картою оператора мобільного зв`язку Vоdafone, серійний номер якої НОМЕР_1 , вилучений 5 березня 2020 року у засудженого ОСОБА_6 під час проведення обшуку в камері.
Не погоджуючись із рішенням слідчого судді, засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати ухвалу слідчого судді районного суду та відмовити у задоволенні клопотання про конфіскацію мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_6 під час обшуку.
Чернігівський апеляційний суд ухвалами від 27 квітня та 4 травня 2020 року, керуючись ч. 4 ст. 399 КПК, відмовив у відкритті провадження за апеляційними скаргами засудженого та його захисника на зазначену ухвалу слідчого судді. 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах засуджений та його захисник посилаються на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати ухвали апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. 
 
На обґрунтування своїх доводів засуджений у касаційній скарзі наголошує на тому, що слідчий суддя постановив ухвалу згідно з розділом VIII КПК, яка відповідно до ч. 6 ст. 539 КПК може бути оскаржена в апеляційному порядку. Вважає, що висновок суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті апеляційного провадження, з посиланням на положення статей 309, 392 КПК, не ґрунтується на вимогах закону і не відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі №237/1459/11. Разом з цим засуджений вважає, що суддя, який відмовив йому у відкритті апеляційного провадження допустив до нього дискримінацію, оскільки інший суддя Чернігівського апеляційного суду відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою на подібну ухвалу слідчого судді Новгород-Сіверського районного суду.
 
Захисник вимоги касаційної скарги мотивував тим, що слідчий суддя постановив ухвалу від 17 квітня 2020 року не на стадії досудового слідства і розгляд питання про долю вилучених заборонених речей під час проведення обшуку камер засуджених, що відбувають покарання, віднесено до компетенції слідчого судді не кримінальними процесуальними нормами, а п. 7 ст. 102 Кримінального виконавчого кодексу. Також вважає, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи у відкритті апеляційного провадження, не дотримався правових висновків Верховного Суду та постановив незаконне рішення. Водночас апеляційний суд мав керуватися приписами ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК. 
 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали вимоги своїх касаційних скарг, а прокурор заперечувала щодо задоволення таких вимог.
Мотиви Суду
Згідно зі ст.433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПКпередбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 — 414 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Згідно з частиною 1 статті 102 КВК, у виправних та виховних колоніях порядок виконання та відбування покарання засуджених регулюється за допомогою встановленого режиму.
Положеннями пункту 2 частини 7 статті 102 КВК передбачено, що за клопотанням установи виконання покарання слідчий суддя розглядає питання про конфіскацію в засуджених речей та предметів, які заборонено використовувати в колоніях або про передачу їх на зберігання до звільнення засудженого відповідно до положень розділу VIII КПК.
Згідно з нормами п. 14 ч. ст.537 КПК під час виконання вироків суд, визначений                 ч. 2 ст. 539 КПК, має вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
За таких обставин слід зазначити, що питання, визначені у п. 2 ч. 7 ст. 102 КВК, вирішуються в порядку, передбаченому розділом VIII «Виконання судових рішень» КПК.
Відповідно до ч. 6 ст.539 КПК ухвали за наслідками розгляду клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, можуть бути оскаржені в апеляційному порядку.
Як убачається зі змісту матеріалів кримінального провадження, ДУ «Новгород-Сіверська УВП №31» звернулася до слідчого судді з клопотанням про конфіскацію в дохід держави телефону марки «Motorola», з батареєю живлення та сім-картою оператора мобільного зв`язку Vadafone, вилучених у засудженого ОСОБА_6 під час проведення обшуку в камері №50.
За наслідками розгляду зазначеного клопотання слідчим суддею 17 квітня 2020 року було прийнято рішення про задоволення вказаного клопотання і конфіскацію вилученого мобільного телефону.
Не погодившись із таким рішенням слідчого судді, засуджений та його захисник оскаржили його в апеляційному порядку, проте ухвалами Чернігівського апеляційного суду від 4 травня та 27 квітня 2020 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за їх скаргами з підстав, передбачених ч. 4 ст. 399 КПК, оскільки апеляційні скарги подані на судове рішення, яке не входить до переліку ухвал слідчого судді, що можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначеному у ст. 309 КПК. 
Втім, колегія суддів касаційного суду вважає, що такий висновок суду апеляційної інстанції є незаконним, оскільки питання пов`язані із забезпеченням режиму у виправних і виховних колоніях, передбачені ст. 102 КВК, вирішуються слідчим суддею не під час досудового розслідування, а в порядку, передбаченому розділом VIII «Виконання судових рішень» КПК та відповідно до ч. 6 ст. 539 КПК можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. 
Відтак, в апеляційного суду не було правових підстав, передбачених ч. 4 ст. 399 КПКдля відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника та засудженого на ухвалу слідчого судді Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 17 квітня 2020 року.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвали Чернігівського апеляційного суду від4 травня та 27 квітня 2020 року у даному випадку перешкодили учасникам судового провадження реалізувати право на доступ до правосуддя.
Отже, таке порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПКслід визнати істотним, оскільки воно перешкодило суду належним чином забезпечити права та законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Зазначена позиція узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 9 лютого 2021 року (справа №739/1881/19). Разом з цим доводи в касаційних скаргах щодо неврахування судом апеляційної інстанції позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 23 травня 2018 року у справі №237/1459/11, а також Верховного Суду України у постанові від 5 липня 2018 року у справі №711/5912/17 Суд не бере до уваги, оскільки наведені судові рішення ухвалені за інших процесуальних підстав.
З огляду на викладене, оскаржувані ухвали апеляційного суду необхідно скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст.438 КПК та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції зі стадії прийняття апеляційних скарг, під час якого слід урахувати наведене та ухвалити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення.
Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
 
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисникаОСОБА_7  задовольнити.
Ухвали Чернігівського апеляційного суду від 27 квітня 2020 року та 4 травня 2020 року про відмову у відкритті провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 17 квітня 2020 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3