П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/5516/21 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Лавренчук Ольга Володимирівна   
Суддя-доповідач -  Сторчак В. Ю.   
15 грудня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Граб Л.С.  Білої Л.М. , 

розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Держпраці у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Житомирській області про визнання протиправною та скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
Позивач звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Держпраці у Житомирській області в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову №ЖИ33/ЖТ8789/100/НП/АВ/СПТД-ФС від 13.10.2020 про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у сумі 80000,00 грн.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що на момент проведення заходу державного контролю за дотриманням позивачем вимог законодавства про працю, дії управління були належним чином обґрунтовані. Вказує, що інспектори здійснили спробу проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування за фактичною адресою здійснення діяльності позивача та виявлено одну особу гр. ОСОБА_2 , яка перебувала за місцем проведення відвідування та фактично здійснювала трудову діяльність, та яка до перевірки не допустила та виштовхала з приміщення магазину інспекторів. Крім того, оскаржувана постанова винесена на підставі Порядку №509 у якому, зокрема, зазначено, що штрафи накладаються на підставі акту про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначено, що судом першої інстанції правильно встановлено та досліджено усі обставини справи, в результаті чого прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідачем було здійснено захід державного контролю за додержанням позивачем законодавства про працю.
Як вбачається з акту про неможливість інспекційного відвідування №ЖТ8789/100/НП/АВ від 08.10.2020 посадовими особами Управління Держпраці у Житомирській області 08.10.2020 було здійснено спробу інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .. Предмет контролю: додержання законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин. Інспекційне відвідування неможливо провести у зв`язку із ненаданням інформації, необхідної для проведення або невиїзного інспектування; ненадання керівником (його уповноваженим представником)/ працівником об`єкта відвідування (необхідне підкреслити) усних та/або письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю: гр. ОСОБА_2 , яка перебувала за місцем проведення відвідування, відмовилась надати письмові пояснення щодо факту перебування її у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 (а.с. 10).
У постанові про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №ЖИ33/ЖТ8789/100/НП/АВ/СПТД-ФС від 13 жовтня 2020 року вказано: заступник начальника Управління Держпраці у Житомирській області, розглянувши справу про накладення штрафу на підставі акта про неможливість проведення інспекційного відвідування від 08 жовтня 2020 року №ЖТ8789/100/НП/АВ щодо порушень фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 законодавства про працю, керуючись ст. 265 КЗпП України, ст. 53 Закону України "Про зайнятість населення", ч. 3 ст. 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ №509 від 17.07.2013, та на підставі абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, вирішено накласти штраф на Фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 у розмірі 80000 грн. (а.с. 9).
Вважаючи постанову від 13.10.2020 протиправною, а свої права та інтереси порушеними, позивач звернувся до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Статтею 259 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім податкових органів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Основні засади процедури здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю врегульовані Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295 ( далі - Порядок № 295).
Згідно з п.2, Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).
Підстави для проведення інспекційного відвідування визначені у п. 5 Порядку №295.
Пунктом 8 Порядку №295 визначено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Відповідачем не надано до суду доказів повідомлення позивача про проведення інспекційного відвідування. проведення інспекційного відвідування.
Крім цього, відповідачем не надано до суду належних доказів щодо підстав проведення інспекційного відвідування, що у свою чергу унеможливлює встановити дотримання чи порушення відповідачем вимог п. 8 Порядку №295.
Заперечуючи позовні вимоги відповідач вказує, що інспектори праці Управління Держпраці в Житомирській області здійснили спробу проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування за фактичною адресою здійснення діяльності позивача та виявлено одну особу гр. ОСОБА_2 , яка перебувала за місцем проведення відвідування та фактично здійснювала трудову діяльність, та яка до перевірки не допустила та виштовхала з приміщення магазину інспекторів.
Разом з тим, у акті про неможливість інспекційного відвідування №ЖТ8789/100/НП/АВ від 08.10.2020, зафіксовано, що: "гр. ОСОБА_2 , яка перебувала за місцем проведення відвідування, відмовилась надати письмові пояснення щодо факту перебування її у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 ".
А тому, твердження відповідача, про те, що гр. ОСОБА_2 здійснювала трудову діяльність під час інспекційного відвідування, спростовується зафіксованими у акті обставинами.
Окрім того, відповідачем до суду не надано належних доказів, що гр. ОСОБА_2 вчиняла будь-які дії, які могли б бути розцінені інспекторами праці, як виконання нею функцій/обов`язків особи, яка здійснює трудову діяльність.
Пунктом 16 Порядку №295 визначено, що у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.
Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням. (п. 17 Порядку №295).
Як встановлено судом та матеріалами адміністративної справи підтверджується, що за результатом здійснення державного контролю за додержанням позивачем законодавства про працю, посадовими особами відповідача складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ЖТ8789/100/НП/АВ від 08 жовтня 2020 року, який був підставою для винесення оскаржуваної постанови від 13.10.2020.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 (далі - Порядок №509).
Згідно з п. 2 Порядку № 509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками.
Штрафи накладаються на підставі, зокрема, акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування.
Приписами п. 3 Порядку №509 встановлено, що справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
У акті від 08.10.2020 вказано, що його копію на 3 аркушах надіслано ФОП ОСОБА_3 .
До суду відповідачем надано докази направлення 09.10.2020 копії акту від 08.10.2020 Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 ..
При дослідженні вказаних доказів, судом встановлено, що одержувачем вказано: юридична особа - ОСОБА_1 , Житомир, 10029, номер телефону контактної особи ОСОБА_1 .
Однак, номер телефону контактної особи ОСОБА_1 , що вказаний на накладній (а.с. 25) не відповідає номеру, що вказаний в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо позивача. Різниця в одній цифрі. Інформацію щодо адреси отримувача рекомендованого поштового відправлення, наданий відповідачем документ не містить.
А тому враховуючи вищезазначене колегія суддів приходить до висновку, що позивача не було належним чином повідомлено про наявність акту від 08.10.2020 №ЖТ8789/100/НП/АВ.
Копію акту від 08.10.2020 була надіслано у відповідь на звернення ОСОБА_1 у січні 2021 року за вих. №19-11/3/К-7 (а.с. 10).
Пунктом 4.Порядку №509 встановлено, що під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінекономіки, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.
Судом встановлено, що за результатом розгляду справи про накладення штрафу та на підставі акту від 08.10.2020, відповідачем складено постанову №ЖИ33/ЖТ8789/100/НП/АВ/СПТД-ФС від 13.10.2020 у якій: керуючись ст. 265 КЗпП України, ст. 53 Закону України "Про зайнятість населення", ч. 3 ст. 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ №509 від 17.07.2013, та на підставі абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, вирішено накласти штраф на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 80000 грн (а.с. 9).
Посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством (ч.1 ст. 265 КЗпП).
Відповідно до абз.8 ч.2 ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі вчинення дій, передбачених абзацом сьомим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, - у шістнадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Відповідно до абз. 7 ч.2 ст. 265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення.
Абз.2 ч.2 ст. 265 КЗпП України визначено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.
Зокрема, суд звертає увагу на те, що відповідачем до суду не надано належних доказів, а в акті від 08.10.2020 інспекторами праці не зафіксовано:
- недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні. У акті від 08.10.2020 зафіксовано лише ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування та ненадання письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю. Однак, відповідно до наведених вище норм, однією з умов для настання відповідальності за порушення вимог законодавства про працю, передбаченої абзацом 8 частини 2 статті 265 КЗпП України, є створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці при проведенні інспекційного відвідування. При цьому створення перешкод передбачає активну поведінку, направлену на перешкоджання інспектору праці під час здійснення інспекційного відвідування у його проведенні, тобто у реалізації своїх повноважень, що є підставою для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування. Докази активної поведінки гр. ОСОБА_2 у акті від 08.10.2020 не зафіксовано;
- фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків. У акті від 08.10.2020 зафіксовано лише, що "гр. ОСОБА_2 перебувала за місцем проведення відвідування". Доказів того, що вказана громадянка перебуває із позивачем у неоформлених трудових відносинах Управління Держпраці у Житомирській області до суду не надало. Висновки відповідача про порушення позивачем норм трудового законодавства в частині допуску особи до роботи без укладення трудових договорів не можуть ґрунтуватися на припущеннях, без безпосередньої фіксації виконання певних робіт зазначеною особою.
Відтак, суд вважає, що висновки відповідача щодо порушення позивачем законодавства про працю, а саме наявність неоформлених трудових відносин є необґрунтованими.
Крім того, саме по собі складання посадовими особами відповідача акту про неможливість проведення інспекційного відвідування через ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування, без виявлення ознак перешкоджання об`єктом відвідування проведенню інспекційного відвідування, не може вважатись достатньою самостійною підставою для притягнення до відповідальності за абзацом 8 частини 2 статті 265 КЗпП України.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Управління Держпраці у Житомирській області залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 червня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Біла Л.М.