Постанова
іменем України 
08 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 566/1420/19
провадження № 51-326км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянуву закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019180160000271, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі – КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 14 грудня 2020 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 квітня 2021 року щодо останнього.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 14 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Також вироком частково задоволено цивільний позов: з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 стягнуто 100 000 грн моральної шкоди.
Крім того, вказаним вироком скасовано арешт на майно, накладений за ухвалою слідчого судді Млинівського районного суду Рівненської області від 28 серпня 2019 року, вирішено долю речових доказів.
За вироком 24 червня 2019 року близько 01:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на другому поверсі непрацюючого будинку культури по АДРЕСА_1 , з метою задоволення своєї статевої пристрасті, долаючи опір неповнолітньої ОСОБА_9 , без добровільної згоди та всупереч її волі умисно вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло потерпілої із використанням геніталій, чим спричинив останній легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 02 квітня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 14 грудня 2020 року – без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування оскаржених судових рішень та закриття кримінального провадження з підстав неправильного застосування судами попередніх інстанцій закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що дії засудженого ОСОБА_7 кваліфіковано неправильно, склад інкримінованого за ч. 3 ст. 152 КК злочину в діях засудженого відсутній. Свої твердження аргументує посиланням на зміст показань засудженого, потерпілої, свідків, письмових доказів у справі, вважає, що докази не повно враховано під час ухвалення обвинувального вироку. Стверджує, що в цьому провадженні наявні кілька висновків експертиз, які суперечать один одному, однак суд не вчинив передбачених законом дій для усунення наявних суперечностей.
Крім того, вважає, що за наявності підстав для закриття кримінального провадження суд першої інстанції цього не зробив, ухваливши обвинувальний вирок, а суд апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги повністю не перевірив, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Позиції учасників судового провадження 
Захисник у судовому засіданні, навівши відповідні мотиви, підтримав доводи касаційної скарги і просив її задовольнити.
Прокурор вважав, що касаційна скарга не підлягає задоволенню як необґрунтована.
Представник потерпілої, законний представник та потерпіла просили здійснювати судове провадження за їх відсутності.
Засуджений, повідомлений про місце, день і час судового розгляду, заяв і клопотань про його відкладення чи участь у судовому розгляді до суду касаційної інстанції не подавав.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, захисника, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом розгляду суду касаційної інстанції, через що суд не має повноважень перевіряти доводи сторони захисту щодо неправильного встановлення судами фактичних обставин справи. Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається в касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. При перегляді судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Із положень ст. 94 КПК слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Судові рішення свідчать, що суди попередніх інстанцій ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Як убачається з вироку, висновок місцевого суду про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.  3 ст. 152 КК, зроблено із дотриманням приписів ст. 23 КПК, на підставі з`ясування всіх обставин, що належать до предмета доказування, які підтверджено ретельно та всебічно дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до правил ст. 94 цього Кодексу та з дотриманням інших вимог кримінального процесуального законодавства. Ці докази в сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК і є обґрунтованим.
Суд апеляційної інстанції у межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку, переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, на підставі чого відхилив доводи сторони захисту щодо неправильної оцінки доказів та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому за ч. 3 ст. 153 КК кримінального правопорушення.
Доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 152 КК колегія суддів вважає неспроможними.
Засуджений ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло іншої, неповнолітньої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтуванні).
Доводи касаційної скарги захисника зводяться до оспорювання встановленого судами попередніх інстанцій факту відсутності добровільної згоди потерпілої ОСОБА_9 на вчинення засудженим щодо неї дій сексуального характеру. 
У примітці до ст. 152 КК визначено, що згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, з урахуванням супутніх обставин. Отже, за змістом закону України про кримінальну відповідальність йдеться не про конкретний спосіб подолання опору чи ігнорування волі потерпілої особи, а про проникнення в тіло іншої людини за відсутності такого вільного волевиявлення потерпілої особи, що недвозначно свідчить про її добровільну згоду на це (за відсутності протиправного впливу на психіку і волю потерпілої особи, нехтування її волею). 
Водночас закон України про кримінальну відповідальність не містить визначення поняття «згода», як і не конкретизує змісту поняття «відсутність згоди». Відсутність такої згоди є питанням факту, вирішення якого покладено на суд в конкретному кримінальному провадженні, який оцінюється у контексті супутніх обставин.
Для інкримінування ст. 152 КК потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).
З урахуванням супутніх обставин ознаки зґвалтування відсутні, якщо особі поза розумним сумнівом не мало спасти на думку, що потерпіла не погоджується на дії сексуального характеру щодо неї, а переконання в її добровільній згоді та вільному волевиявленні є щирим. Добровільність згоди має бути підтверджена доказами в кримінальному провадженні, оскільки законодавець установив у ст. 152 КК презумпцію незгоди потерпілого. Будь-який акт проникнення в тіло потерпілої, без відповідного стверджувального добровільного дозволу з її боку, становить кримінально каране за законом посягання. 
З огляду на приписи закону України про кримінальну відповідальність, від контексту супутніх обставин значною мірою залежить визначення вільності волевиявлення про добру волю особи, а отже, і встановлення підстави кримінальної відповідальності за ст. 152 КК. 
Сексуальне проникнення в тіло не може вважатись вчиненим за добровільною згодою в контексті супутніх обставин, якщо воно було здійснено внаслідок застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших, подібних до них за особливостями впливу на психіку потерпілої особи способів вчинення злочину, шляхом використання безпорадного стану. 
Встановлення факту застосування фізичного насильства, погрози його застосування чи інших способів подолання реального або попередження очікуваного опору, які фактично ставлять потерпілу особу у стан, схожий на стан крайньої необхідності, коли вона вимушено погоджується на вчинення щодо неї дій сексуального характеру під загрозою негайного заподіяння іншої істотної шкоди правоохоронюваним інтересам (власним чи третьої особи), виключає і вільне волевиявлення особи. 
Обґрунтування винуватості особи у вчиненні зґвалтування пов`язане з доведенням змісту суб`єктивної сторони цього злочину, який виявляється у формі прямого умислу (наміру здійснити проникнення в тіло та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи). Виконавець злочину усвідомлює, що потерпіла особа не дає добровільної згоди, зокрема і через те, що не надавав достатнього значення встановленню факту того, дає вона свою згоду чи ні, коли зовсім не замислився над цим або якщо він, усвідомлюючи, що інша особа вірогідно не погоджується, продовжував вчиняти свої дії. 
За усталеними в правозастосовній практиці положеннями, стан алкогольного чи іншого сп`яніння жертви; її поведінка до події; нехтування нею заходами особистої безпеки; моральне обличчя потерпілої особи та спосіб її життя; аморальна чи інша віктимна поведінка потерпілої особи, яка, можливо, свідомо провокувала сексуальну поведінку злочинця з наміром припинити надалі вчинення дій сексуального характеру щодо неї, не виключають кримінальної відповідальності за ст. 152 КК.
Місцевий суд дійшов висновку, що своїми умисними діями, які виразилися у зґвалтуванні неповнолітньої особи, тобто вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи, ОСОБА_7 , який усвідомлював неповнолітній вік потерпілої, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 152 КК
Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину була встановлена на підставі належних, допустимих та достовірних доказі:, безпосередньо досліджених судом показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , показань судових експертів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , а також письмових доказів у провадженні, а  саме: протоколів огляду місця події від 24 червня 2019 року; протоколів слідчих експериментів від 24 липня
та 30 серпня 2019  року; протоколу освідування ОСОБА_9 від 24 червня 2019 року; висновку судово-медичного експерта від 24 червня 2019 року № 95; висновку експертів Комунального закладу «Обласне бюро судово-медичної експертизи» Рівненської обласної ради від 25 червня 2019 року № 38/426; висновку експерта
№ 102 щодо виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень; висновку експерта
№ 96 щодо виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 ; висновку
судово-психіатричного експерта від 18 липня 2019 року № 158/19; довідки Ярославицької сільської ради Млинівського району Рівненської області; висновку судово-психіатричного експерта № 157/19.
Доводи сторони захисту про те, що суд взяв до уваги лише частину показань свідків, необхідних для доведення обставин перебування засудженого та потерпілої в приміщенні кімнати клубу, та необґрунтовано залишив поза увагою їх показання в тій частині, яка, на думку сторони захисту, виправдовує ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, є безпідставними, оскільки показання всіх свідків враховані в контексті приписів статей 91, 291 КПК стосовно доведення тих обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, та знайшли своє відображення в обсязі, змісті та межах висунутого обвинувачення.
Суд обґрунтовано виходив з того, що ні моральне обличчя потерпілої особи, ні спосіб її життя, ні характер відносин з обвинуваченим та поведінка до події не виключають, за доведеності інших ознак цього злочину, відповідальності за зґвалтування.
Зі змісту оскаржених судових рішень, аудіозапису судового засідання суду першої інстанції вбачається, що жоден свідок не був очевидцем вчинення дій сексуального характеру, визначених у ст. 152 КК, щодо ОСОБА_9 . Показання допитаних судом свідків вказують на віктимну поведінку потерпілої, проте не свідчать про добровільність згоди потерпілої щодо статевого акту із засудженим ОСОБА_7 з урахуванням супутніх обставин, установлених судом.
Сам засуджений під час розгляду справи у місцевому та апеляційному судах не заперечував факту вчинення дій сексуального характеру щодо ОСОБА_9 , пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло потерпілої. Останняж в судовому засіданні категорично стверджувала про відсутність добровільної згоди на вчинення щодо неї дій сексуального характеру, вказувала, що відштовхувала ОСОБА_7 , однак той повалив її на спину та вступив із нею у статевий зв`язок.
Враховуючи чітку позицію потерпілої про відсутність з її боку добровільної згоди на статевий акт, яку вона підтримувала в ході всього судового розгляду, її вік, стан сп`яніння та інші встановлені судами попередніх інстанцій обставини, колегія суддів суду касаційної інстанції відхиляє доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про наявність підстав для закриття кримінального провадження.
Будь-яких доказів, які би обґрунтовано спростовували встановлену судом відсутність добровільної згоди потерпілої на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із проникненням у її тіло, матеріали кримінального провадження не містять. Не наведено переконливих доводів на спростування висновків в оскаржених судових рішеннях про винуватість засудженого в інкримінованому злочині і в касаційній скарзі захисника.
При цьому колегія суддів враховує, що касаційна скарга не містить обґрунтування того, які саме обставини в цьому провадженні з тих, що мають кримінально-правове значення, залишилися нез`ясованими з огляду на неврахування судом вказаних захисником доказів, як не зазначено, яким чином їх оцінка може вплинути чи спростувати висновки суду про винуватість засудженого в інкримінованому злочині. 
За змістом п. 2 ч. 1 ст. 368 КПК, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, чи містить діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи є підстава для притягнення особи до кримінальної відповідальності згідно з приписами ст. 2 КК. 
Ознаки суб`єктивної сторони й особливості психічного ставлення винуватої
особи встановлюються судами з урахуванням характеру вчиненого діяння та об`єктивно-предметних умов його вчинення, за встановленими фактичними обставинами вчиненого кримінального правопорушення, на підставі доказів, зібраних у порядку, передбаченому КПК, та оцінених відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. При встановленні форми та виду вини, суд у кожному конкретному випадку виходить з аналізу всіх зібраних у справі доказів. 
Усупереч твердженням захисника, юридична оцінка інкримінованого діяння є обов`язком суду, який у цій частині не тільки перевіряє правильність кваліфікації дій стороною обвинувачення, а й констатує на підставі такої оцінки наявність підстав для визнання особи винуватою у вчиненні інкримінованого злочину. В цьому провадженні не викликають сумнівів як належне встановлення судом підстави притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 152 КК, так і обґрунтованість висновку про вчинення злочину з прямим умислом. 
Як безпідставні касаційний суд відхиляє також доводи касаційної скарги про недотримання судом приписів ст. 332 КПК. 
Положення ч. 2 ст. 332 КПК надають суду право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо, крім іншого, суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності, чи існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
Таких обставин у цьому провадженні не встановлено. Експертиза № 38/426 від 25 червня 2019 року проведена Комунальним закладом «Обласне бюро судово-медичної експертизи» Рівненської обласної ради на підставі ухвали слідчого судді Млинівського районного суду Рівненської області від 25 червня 2019 року, яка постановлена із дотриманням приписів статей 242-244 КПК в редакції, чинній на момент постановлення судового рішення, які не забороняли стороні кримінального провадження звернутися із клопотанням про залучення іншого експерта чи експертної установи, а тому місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про належність і допустимість зазначеного доказу 
Суд шляхом допиту експертів усунув виявлені суперечності між експертними дослідженнями і обґрунтовано взяв до уваги як достовірний доказ висновок від 25 червня 2019 року № 38/426, який узгоджується з іншими доказами в кримінальному провадженні. Підстав вважати цей висновок необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або таким, що викликає обґрунтовані сумніви в його правильності, немає. 
Інші доводи касаційної скарги за своїм змістом зводяться до незгоди з оцінкою доказів на предмет їх достовірності, де захисник дає їм власну оцінку, не погоджується з установленими судом фактичними обставинами кримінального провадження, що не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції. Правильність оцінки судами попередніх інстанцій досліджених ними доказів з точки зору їх достовірності касаційний суд не перевіряє з огляду на межі розгляду, встановлені ст. 433 КПК.
Суд апеляційної інстанції з урахуванням вимог ст. 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційної скарги, дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційну скаргу залишив без задоволення, а вирок місцевого суду – без змін. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегія суддів не встановила, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 14 грудня 2020 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                ОСОБА_3