Постанова
Іменем України
30 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 485/298/20
провадження № 51-1822км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
прокурора	ОСОБА_5 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Журбинці Козятинського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 3 статті 309 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Обставини справи 

1.  Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 17 листопада 2020 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за частиною 3 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі статті 75 КК засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу. 
2.  Суд визнав доведеним, що  ОСОБА_6 за невстановлених обставин незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, який переніс до будинку на АДРЕСА_2 , де зберігав його для власних потреб без мети збуту. В ході проведення обшуку в цьому будинку 11 лютого 2020 року було виявлено та вилучено канабіс загальною масою 10 688,14 г, що є особливо великим розміром.
3. Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 16 лютого 2021 року зазначений вирок залишив без змін. 
Вимоги і доводи касаційної скарги

4.  У касаційній скарзі прокурор, на підставах, передбачених  частиною 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5.  Прокурор зазначає, що всупереч загальним засадам призначення покарання суд першої інстанції неправильно застосував до ОСОБА_6 приписи статті 75 КК, а апеляційний суд в ухвалі не навів переконливих мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора щодо відсутності законних підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
6.  На думку прокурора, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що засуджений вчинив тяжкий злочин, вину не визнав, у скоєному не розкаявся,  раніше засуджувався за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Позиції  учасників судового провадження
7.  Засуджений повідомив Суду, що він не заперечує проти проведення касаційного розгляду без його участі.
8.  У судовому засіданні прокурор підтримав касаційні вимоги сторони обвинувачення, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції
9.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду
10.  Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
11.  Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації діяння за частиною 3 статті 309 КК у касаційній скарзі  не заперечуються. 
12.  Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
13.  Зі змісту статті 75 КК випливає, що застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що враховуючи тяжкість злочину, данні про особу винного та інші обставини кримінального провадження, виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.
14.  У силу статей 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
15.  Проте суд апеляційної інстанції, цих законодавчих приписів  не дотримався.
16.  Відповідно до матеріалів справи прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу. В ній він, наводячи конкретні аргументи, просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення в частині заходу примусу й ухвалити новий вирок, яким призначити засудженому покарання, що належить відбувати реально.
16.  Переглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правомірно звільнив ОСОБА_6 від відбування заходу примусу, а призначене обвинуваченому покарання із застосуванням статті 75 КК відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу. 
16.  Як убачається зі змісту ухвали, мотивуючи свою позицію, апеляційний суд послався на встановлені місцевим судом дані про особу обвинуваченого, який вважається таким, що не має судимості, офіційно працевлаштований та позитивно характеризується за місцем роботи. Крім того апеляційний суд визнав обґрунтованим посилання у вироку на висновок досудової доповіді Снігурівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області, згідно з яким, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки його для суспільства також оцінюється як середній, а його виправлення можливе без цілодобового нагляду, контролю та ізоляції від суспільства.
17.  З огляду на це та відсутність обставин, які обтяжують покараннясуд апеляційної інстанції визнав заявлені прокурором вимоги необґрунтованими й відмовив у їх задоволенні.
18.  Разом із тим, погоджуючись із рішенням місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, апеляційний суд, повною мірою не врахував, що пом`якшуючих покарання обставин у справі не встановлено, а вчинений засудженим злочин відповідно до статті 12 КК є тяжкими. 
19.  Також залишено без належної оцінки розмір вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу. Відповідно до наказу Міністерства охорона здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс визнається таким, що має особливо великий розмір, якщо його вага більше 2500 г. Отже вилучений у засудженого наркотичний засіб масою 10 688,14 г значно перевищує визначений законом розмір, необхідний для кваліфікації дій винного за частиною 3 статті 309 КК і це може свідчити про підвищену суспільну небезпечність діяння засудженого.
20.  Таким чином, поза увагою суду залишилися обставини, які мають значення при обранні порядку відбування призначеного покарання. 
21.  Сукупність цих обставин у взаємозв`язку свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло порушення принципу співмірності й невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого через м`якість.
22.  Отже, висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до засудженого положень статті 75 КК є необґрунтованим.
23.  У контексті зазначеного колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду слід скасувати через істотне порушення норм матеріального права, а кримінальне провадження направити на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
24.  Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК, належно оцінити всі обставини, що мають правове значення під час вибору заходу примусу, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає статті 370 КПК.
25.  При цьому слід мати на увазі, що за тих самих фактичних обставин вчинення злочину, даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК є неправильним і м`яким.
26.  Отже, подана прокурором касаційна скарга підлягає задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                        ОСОБА_3