Дата документу 24.11.2021 Справа № 336/3615/20

Запорізький Апеляційний суд

 
ЄУН 336/3615/20	Головуючий у 1-й інстанції Гашук К.В. Повний текст ухвали складено 14.01.2021 року.	
Пр. № 22-ц/807/3423/21	Суддя-доповідач Гончар М.С.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2021 року                                                м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді (судді-доповідача)        Гончар М.С.
суддів                                        Маловічко С.В., Подліянової Г.С.
за участі секретаря                                Бєлової А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Концерну «Міські теплові мережі» на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2021 року про закриття провадження 
у справі за позовом Концерну «Міські теплові мережі» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за відпущену теплову енергію в гарячій воді та штрафних санкцій
ВСТАНОВИВ:

У липні 2020 року Концерн «МТМ» звернувся до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя із позовом (т.с. 1 а.с. 1-3), в якому просив стягнути з відповідача, як фізичної особи, на свою користь суму заборгованості за надані послуги з централізованого опалення та гарячого водопостачання у період листопада 2018 – квітень 2020 року за адресою власності відповідача, як фізичної особи, - нежитлового приміщення   АДРЕСА_1 у сумі 35192,10 грн., інфляційні втрати 468,28 грн., 3% річний 692,27 грн., а також стягнути судовий збір у розмірі 2102,00 грн. 
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Жупанову І.Б. (т.с. 1 а.с. 61).
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 липня 2020 року вищезазначену справу передано за підсудністю до Комунарського районного суду м. Запоріжжя (т.с. 1 а.с. 64).
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Тучкова С.С. (т.с. 1 а.с. 70).
Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2020 року вищезазначену справу передано за підсудністю до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя (т.с. 1 а.с. 74).
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Гашук К.В. (т.с. 1 а.с. 79).
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя (суддя Гашук К.В., т.с. 1 а.с. 80) провадження у цій справі за вищезазначеним позовом Концерну «МТМ» відкрито в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2021 року (т.с. 1 а.с. 148-149) клопотання відповідача ОСОБА_1 про закриття провадження у справі задоволено, провадження у цій справі закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України. 
Роз`яснено позивачу право на звернення із цим позовом до суду в порядку господарського судочинства. 
Не погоджуючись із вищезазначеною ухвалою суду першої інстанції у цій справі, посилаючись на порушення норм процесуального права судом першої інстанції при її постановленні, позивач Концерн «МТМ» у своїй апеляційній скарзі (т.с. 1 а.с. 151-152) просив ухвалу суду першої інстанції про закриття провадження у цій справі скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 24 березня 2021 року (головуючий суддя (суддя-доповідач) Онищенко Е.А., судді Кухар С.В. та Бєлка В.Ю., т.с. 1 а.с. 188-192) апеляційну скаргу Концерну «МТМ» задоволено, ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2021 року у цій справі скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.
В автоматизованому порядку суддею Крамаренко І.А. у цій справі замінено суддю Гашук К.В. після самовідводу останньої (т.с. 1 а.с. 196-197).
Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 квітня 2021 року вищезазначену справу передано за територіальною юрисдикцією (підсудністю) до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя (т.с. 1 а.с. 201).
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено суддю суду першої інстанції Жупанову І.Б. (т.с. 1 а.с. 207).
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 травня 2021 року (т.с. 1 а.с. 208) провадження у цій справі за вищезазначеним позовом Концерну «МТМ» відкрито в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.
Постановою Верховного Суду від 20 серпня 2021 року (т.с. 1 а.с. 248-250) в порядку задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 (т.с. 1 а.с. 217-220) вищезазначену постанову Запорізького апеляційного суду від 24 березня 2021 року у цій справі скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції (виключно з підстав відсутності у цій справі доказів належного повідомлення апеляційним судом відповідача ОСОБА_1 про дату, час і місце розгляду цієї справи апеляційним судом).
31 серпня 2021 року дана справа надійшла до Запорізького апеляційного суду (т.с. 2 а.с.1)
В автоматизованому порядку для розгляду цієї справи визначено колегію суддів Запорізького апеляційного суду: головуючого суддю (суддю-доповідача) Гончар М.С., суддів Маловічко С.В., Подліянову Г.С. (т.с. 2 а.с. 2).
Ухвалою апеляційного суду дану справу прийнято до провадження (т.с. 2 а.с. 3), призначено до нового апеляційного розгляду (т.с. 2 а.с. 4), з урахуванням навантаженості судді - доповідача та колегії суддів (в Запорізькому апеляційному суді працює фактично 15 суддів) та відпустки судді-доповідача у жовтні 2021 року (т.с. 2 а.с. 15).
Відповідач ОСОБА_1 не скористався своїм правом на подачу відзиву на вищезазначену апеляційну скаргу позивача Концерну «МТМ» у цій справі станом на час її нового розгляду апеляційним судом.
Однак, в силу вимог ст. 360 ч. 3 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції апеляційним судом.
У дане судове засідання належним чином повідомлений апеляційним судом про дату, час і місце розгляду цієї справи особисто за двома адресами одночасно (т.с. 2 а.с. 13-14) та додатково через свого представника  ОСОБА_2 , що узгоджується із вимогами ст. 130 ч. 5 ЦПК України, відповідач ОСОБА_1 не з`явився, про причини своєї неявки апеляційний суд не сповістив, клопотання про відкладення розгляду цієї справи апеляційному суду не подав.
За змістом ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.
При вищевикладених обставинах, апеляційний суд визнав неповажною причину неявки у дане судове засідання відповідача ОСОБА_1 і на підставі ст. ст. 371- 372 ЦПК України ухвалив: розглядати дану справу апеляційним судом у даному судовому засіданні за відсутністю останнього за присутністю його представника – адвоката Уткіна О.Є. (т.с. 2 а.с. 17) та представника позивача Концерну «МТМ» - Рясної А.С. (т.с. 2 а.с. 16). 
Відводів у цій справі не заявлено, самовідводи відсутні.
Заслухавши у даному судовому засіданні доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, у тому числі:
- представника позивача Концерну «МТМ» - Рясної А.С., яка на запитання апеляційного суду зазначала, що позов у цій справі заявлений до ОСОБА_1 саме як фізичної особи-власника вищезазначеного нежитлового приміщення, оскільки:
= договір між Концерном «МТМ» та ФОП ОСОБА_1 так й не був укладений, Концерн «МТМ» не отримував від ФОП ОСОБА_1 підписаного екземпляру договору №345612 від 16.08.2018 року купівлі-продажу енергії в гарячій воді на потреби опалення об`єкта споживача за адресою: АДРЕСА_2 , 
= у судовому порядку вказаний договір також не визнавався укладеним;
= власність зобов`язує фізичну особу ОСОБА_1 , як власника вищезазначеного нежитлового приміщення, оплачувати фактично надані в його приміщення послуги позивачем;
= Концерном «МТМ» здійснено за спірний період нарахування плати за фактично надані послуги позивача для фізичної особи  ОСОБА_1 за нежитлове приміщення, які різняться від нарахувань за такі саме послуги позивача у будь-яке житлове приміщення; але ця плата нарахована саме фізичній особі ОСОБА_1 , 
= тому даний спір мав і має розглядатись саме у цивільному, а не господарському провадженні, підстави для закриття провадження у цій справі судом першої інстанції були відсутні; 
- представника відповідача  ОСОБА_1  – адвоката Уткіна О.Є., який у тому числі на запитання апеляційного суду:
= наполягав на законності ухвали суду першої інстанції про закриття провадження у цій справі,
= при цьому, додатково зазначав, що дійсно позивачем Концерном «МТМ» у серпні 2018 року ФОП ОСОБА_1 надсилалось 2 екземпляри договору №345612 від 16.08.2018 року купівлі-продажу енергії в гарячій воді на потреби опалення об`єкта споживача за адресою: АДРЕСА_2 із супроводжувальним листом, в якому пропонувалось ФОП ОСОБА_1 розглянути останній, оформити його належним чином та один примірник повернути на адресу Концерну «МТМ», у разі неповернення належним чином оформленого договору Концерн «МТМ» буде змушений звертатись до суду для примусового спонукання укладення договору; у подальшому Концерн «МТМ» двічі звертався до ОСОБА_1 з позовами про спонукання укладення договору, які залишені без розгляду; доказів того, що ФОП ОСОБА_1 підписував екземпляр вищезазначеного договору №345612 від 16.08.2018 року для Концерну «МТМ» та надсилав останньому, сторона відповідача апеляційному суду у матеріали цієї справи надати не може, але просив долучити до матеріалів цієї справи свій оригінальний екземпляр договору №345612 від 16.08.2018 року (для ФОП ОСОБА_1 ), який він підписав із позначкою «не згоден» та оригінальними рахунками, які виставлялись свого часу АТ «Мотор Січ» ПП ОСОБА_3 , як попередньому власнику вищезазначеного нежитлового приміщення, та у подальшому Концерном «МТМ» споживачу ОСОБА_1 (т.с. 2 а.с. 18-60),
перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга позивача Концерну «МТМ» у цій справі підлягає задоволенню з таких підстав. 
В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно із п. 6 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В силу вимог ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.
Встановлено, що суд першої інстанції, закриваючи провадження у цій справі, керувався ст. ст. 255, 256, 260, 262 ЦПК України та виходив із такого. 
Як вбачається з матеріалів справи та наданих суду першої інстанції документів, 20.08.2018 Концерн «МТМ» направило ФОП ОСОБА_1 проект договору купівлі-продажу теплової енергії для його підписання. Вказаний договір не був підписаний споживачем наданих послуг, що було підтверджено учасниками справи у судовому засіданні.
Звертаючись до суду першої інстанції з позовом, Концерн «МТМ» зазначав, що фактично між сторонами тривають відносини з приводу надання послуг з централізованого опалення та централізованого постачання гарячої води, а відсутність укладеного договору не позбавляє відповідача обов`язку оплати наданих йому послуг.
Вказані обставини дають підстави дійти висновку, що позовні вимоги Концерну ґрунтуються на фактичному наданні послуг ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 , нежитлове приміщення № 10, при відмові останнього підписати відповідний договір договору купівлі-продажу теплової енергії.
Таким чином, зі змісту позовних вимог та проекту договору купівлі-продажу теплової енергії, який адресовано ФОП ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні правовідносини виникли між суб`єктами господарювання, а відтак вказаний спір, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 20 ГПК України, підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.
З огляду на викладені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що провадження у вказаній справі підлягає закриттю у зв`язку з тим, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.
Проте із такими висновками суду першої інстанції у цій справі погодитись не можна з таких підстав.
Вказана ухвала суду першої інстанції вимогам законності та обґрунтованості у цій справі не відповідає.
Згідно з п. 1ч. 1 ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Згідно зі ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання і право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права й охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються. Розпорядження своїм правом на захист є приписом цивільного законодавства і полягає в наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.
Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог.
Відповідно до частини першої статті 24 ЦК України людина як учасник цивільних відносин вважається фізичною особою.
У статтях 25, 26 цього ж Кодексу передбачено, що здатність мати цивільні права та обов`язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи. Цивільна правоздатність фізичної особи виникає у момент її народження та припиняється у момент її смерті. Усі фізичні особи є рівними у здатності мати цивільні права та обов`язки. Фізична особа здатна мати усі майнові права, що встановлені цим Кодексом, іншим законом. Фізична особа здатна мати інші цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства. Фізична особа здатна мати обов`язки як учасник цивільних відносин.
Кожна фізична особа має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (стаття 42 Конституції України). Це право закріплено й у статті 50 ЦК України, у якій передбачено, що право на здійснення підприємницької діяльності, яку не заборонено законом, має фізична особа з повною цивільною дієздатністю та за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.
Тобто фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур за жодних умов не втрачає і не змінює свого статусу фізичної особи, якого вона набула з моменту народження, а лише набуває до нього нової ознаки - підприємця. При цьому правовий статус ФОП сам по собі не впливає на будь-які правомочності фізичної особи, зумовлені її цивільною право- і дієздатністю, та не обмежує їх.
Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відтак підприємець - це юридичний статус фізичної особи, який засвідчує право цієї особи на заняття самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно із ч. 1 ст. 128 цього ж Кодексу громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до ст. 58 цього Кодексу.
Фізична особа, яка в установленому законом порядку набула статус підприємця, не втрачає свого статусу фізичної особи. Натомість згідно з частиною восьмою статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» фізична особа - підприємець позбавляється статусу підприємця з дати внесення до ЄДР запису про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності цією фізичною особою.
Фізична особа, яка бажає реалізувати своє конституційне право на підприємницьку діяльність, після проходження відповідних реєстраційних та інших передбачених законодавством процедур не позбавляється статусу фізичної особи, а набуває до свого статусу фізичної особи нової ознаки - суб`єкта господарювання. Вирішення питання про юрисдикційність спору залежить від того, чи виступає фізична особа - сторона у відповідних правовідносинах як суб`єкт господарювання та чи можна визначити ці правовідносини як господарські.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» житлово-комунальні послуги є результатом господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та/або перебування осіб у житлових і нежитлових приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил, що здійснюється на підставі відповідних договорів про надання житлово-комунальних послуг; такі послуги надаються індивідуальному споживачу - фізичній або юридичній особі, яка є власником (співвласником) нерухомого майна, або за згодою власника іншій особі, яка користується об`єктом нерухомого майна і отримує житлово-комунальну послугу для власних потреб та з якою або від імені якої укладено відповідний договір про надання житлово-комунальної послуги.
Відповідно до ст. 5 цього закону до житлово-комунальних послуг належать: 1) житлова послуга - послуга з управління багатоквартирним будинком. Послуга з управління багатоквартирним будинком включає: утримання спільного майна багатоквартирного будинку, зокрема прибирання внутрішньобудинкових приміщень та прибудинкової території, виконання санітарно-технічних робіт, обслуговування внутрішньобудинкових систем (крім обслуговування внутрішньобудинкових систем, що використовуються для надання відповідної комунальної послуги у разі укладення індивідуальних договорів про надання такої послуги, за умовами яких обслуговування таких систем здійснюється виконавцем), утримання ліфтів тощо; купівлю електричної енергії для забезпечення функціонування спільного майна багатоквартирного будинку; поточний ремонт спільного майна багатоквартирного будинку; 2) комунальні послуги - послуги з постачання та розподілу природного газу, постачання та розподілу електричної енергії, постачання теплової енергії, постачання гарячої води, централізованого водопостачання, централізованого водовідведення, поводження з побутовими відходами.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» споживач має право, зокрема, одержувати своєчасно та належної якості житлово-комунальні послуги згідно із законодавством і умовами укладених договорів. Такому праву відповідає визначений пунктом 5 частини другої цієї ж статті обов`язок споживача оплачувати надані житлово-комунальні послуги за цінами/тарифами, встановленими відповідно до законодавства, у строки, встановлені відповідними договорами.
Таким чином, споживачі зобов`язані оплатити житлово-комунальні послуги, якщо вони фактично користувалися ними. Відсутність письмово оформленого договору з позивачем не позбавляє відповідача обов`язку оплачувати надані йому послуги.
Отже, надання комунальних послуг є підприємницькою діяльністю для особи, яка надає такі послуги, натомість споживач комунальних послуг не здійснює при споживанні таких послуг підприємницької діяльності, оскільки вони спрямовані на задоволення потреби фізичної чи юридичної особи у забезпеченні холодною та гарячою водою, водовідведенням, газо- та електропостачанням, опаленням, а також вивезення побутових відходів і не залежать від правового статусу споживача. Тобто такі договори не є господарськими у розумінні ГК України.
Юрисдикція таких спорів визначається залежно від суб`єктного складу правовідносин, тобто якщо споживачем послуг є фізична особа, то такі спори повинні розглядатися за правилами цивільного судочинства, а якщо споживачем послуг є юридична особа чи ФОП, то за суб`єктним складом такі спори мають розглядатися в порядку господарського судочинства.
Аналогічні висновки Велика Палата Верховного Суду зробила у постановах від 08 травня 2018 року у справі № 757/45133/15-ц (провадження № 14-114цс18) та від 20 вересня 2018 року у справі № 751/3840/15-ц (провадження № 14-280цс18), які є обов`язковими для врахування загальними судами в силу вимог ст. 263 ч. 4 ЦПК України.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 , як фізична особа, є власником нежитлового приміщення (об`єкт надання послуги) АДРЕСА_4 , розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації № 275 від 19.05.2016 року, загальновідома інформація т.с. 2 а.с. 62-64) на підставі договору купівлі-продажу № 158 від 07.02.2012 р. (т.с. 1 а.с. 28). Зазначене підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (т.с. 1 а.с. 28).
Згідно з інформацією, яка міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань,  ОСОБА_1  припинив діяльність як фізична особа-підприємець за власним рішенням 27.12.2016 року (т.с. 1 а.с. 153, т.с. 2 а.с. 61).
Апеляційним судом встановлено, що вищезазначений договір купівлі продажу теплової енергії в гарячій воді № 345612 від 16.08.2018 року чи будь-який інший договір з приводу надання послуг позивачем у вищезазначене нежитлове приміщення відповідача між Концерном «МТМ» та ФОП ОСОБА_1 у позасудовому чи судовому порядку укладений не був.
Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.
Враховуючи те, що нежитлове приміщення відповідача приєднане до внутрішньобудинкової системи житлового будинку, то відповідно, такі відносини регулюються «Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення» затверджених постановою КМУ від 21.07.2005 р. № 630.
Відповідно до положень п. 43 викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду по справі № 916/2791/16 від 27.06.2018 р. помилковими є висновки господарських судів про те, що справа підлягає розгляду у порядку господарського судочинства  лише  тому,  що  особа   є  фізичною  особою-підприємцем  та  використовує приміщення для здійснення господарської діяльності, про що зазначено лише у свідоцтві платника єдиного податку.
П. 44 зазначеної постанови закріплено, що наявність у відповідача статусу підприємця не може свідчити про те, що з моменту його державної реєстрації як фізичної особи-підприємця він виступає в такій якості у всіх правовідносинах, зокрема і щодо отримання житлово-комунальних послуг.
Враховуючи, що апеляційним судом було встановлено, що Концерн «МТМ» звернувся до суду із вищезазначеним позовом у липні 2020 року саме до ОСОБА_1 , як фізичної особи (т.с. 1 а.с. 1); - договір з споживачем ОСОБА_1 , як із суб`єктом підприємницької діяльності, яким від був до 27.12.2016 року (т.с. 1 а.с. 153, т.с. 2 а.с. 61), у позасудовому чи судовому порядку не було укладено, - відповідач володіє спірним приміщенням на праві приватної власності як фізична особа, - відомості, що підтверджували б фактичне здійснення відповідачем підприємницької діяльності протягом усього періоду надання послуг (листопад 2018 року – квітень 2020 року позов т.с. 1 а.с. 2, розрахунок т.с. 1 а.с. 29) та відсутність доказів того, що відповідач виступає в якості суб`єкта, що здійснює підприємницьку діяльність, в тому числі і в правовідносинах, що стосуються отримання комунальної послуги, - в силу вимог ст. 319 ч. 4 ЦК України власність зобов`язує, апеляційний суд дійшов висновку, що вказаний спір мав і має розглядатись судом першої інстанції у цій справі саме в порядку цивільного судочинства, підстави для закриття провадження у цій справі на підставі ст. 255 ч. 1 п. 1 ЦПК України у суду першої інстанції оскаржуваною ухвалою 12 січня 2021 року (т.с. 1 а.с. 148-149) були відсутні.
Апеляційний суд на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному апеляційному перегляду законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції у цій справі в межах доводів апеляційної скарги позивача Концерну «МТМ».
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ст. 367 ч. 2 ЦПК України).
В силу вимог ст. 367 ч. 3 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Апеляційним судом на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України з метою повного та всебічного апеляційного перегляду законності та обґрунтованості ухвали суду першої інстанції у цій справі, можуть бути прийняти до уваги, як докази, передбачені ст. 367 ч.ч.2,3 ЦПК України, надані представником відповідача у даному судовому засіданні для долучення до матеріалів цієї справи докази, а саме: оригінальний екземпляр договору ФОП ОСОБА_1 №345612 від 16.08.2018 року купівлі-продажу енергії в гарячій воді на потреби опалення об`єкта споживача за адресою: АДРЕСА_2 із позначкою останнього: «не згоден» та із супроводжувальним листом Концерну «МТМ» № 1988/09-1 від 20.08.2018 року до цього договору, оригінальні рахунки, які виставлялись свого часу АТ «Мотор Січ» ПП ОСОБА_3 , та Концерном «МТМ» споживачу ОСОБА_1 та інш. (т.с. 2 а.с. 18-60).
Проте, самі по собі ці докази у цій справі при вищевикладених встановлених апеляційним судом фактичних обставинах цієї справи висновків апеляційного суду про наявність саме цивільного спору між сторонами у цій справі – Концерном «МТМ» та ОСОБА_1 , як фізичною особою, не спростовують.
При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги позивача Концерну «МТМ» ґрунтуються на цивільному процесуальному законі та наявних у цій справі доказах. 
Допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права призвели до постановлення помилкової ухвали, яка підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Крім того, апеляційним судом встановлено, що позивачем Концерном «МТМ» при подачі вищезазначеної апеляційної скарги до апеляційного суду були понесені відповідні судові витрати (т.с. 1 а.с. 165). Також, встановлено, що відповідач ОСОБА_1 є особою з інвалідністю 2 групи (т.с. 1 а.с. 101).
Проте, в разі скасування ухвали суду першої інстанції про закриття провадження у цій справі з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, питання про розподіл цих витрат вирішується у подальшому судом першої інстанції за результатами розгляду справи в порядку ст. 141 ЦПК України. 
Керуючись ст. ст. 12, 81-82, 89, 367, 371-372, 374, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Концерну «Міські теплові мережі» задовольнити.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 січня 2021 року про закриття провадження у цій справі скасувати.
Направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.
Повний текст постанови апеляційним судом складений 29.11.2021 року.

Головуючий суддя	Суддя	Суддя	
Гончар М.С. 	Маловічко С.В.	Подліянова Г.С.