П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2504/21	
Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді:  Шляхтицького О.І.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Семенюка Г.В. 

секретар - П`ятіна В.В.,

за участю:  позивача - ОСОБА_1 , 
представника відповідача - Долової Х.С. ,

          розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на рішення   Миколаївського окружного адміністративного суду від  30 липня 2021 року по справі № 400/2504/21 за позовом   ОСОБА_2 до  Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, -

                                                   В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2021 року ОСОБА_2 звернулась з вищевказаним адміністративним позовом, у якому, просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області № 49-д від 07.04.2021 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 ;
- поновити ОСОБА_2 на посаді начальника відділу правового забезпечення Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області;
- стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня фактичного звільнення по день поновлення на роботі;
- стягнути із Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 моральну шкоду у сумі 1 грн;
- стягнути із Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 судові витрати, а саме судовий збір у сумі 908 грн. та витрат на професійну правничу допомогу у сумі 5000 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що вона працювала на посаді  начальника відділу правового забезпечення відповідача з 07.11.2017. Однак, наказом відповідача № 49-д від 07.04.2021 до позивачки застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади. Позивачка категорично не згодна із наказом № 49, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню. ОСОБА_2 зазначила, що для застосування дисциплінарного стягнення до неї відповідачу слід було встановити межі її повноважень та конкретні активні дії, які виходять за такі межі повноважень, а також вину позивачки. Відповідачем такого зроблено не було. Дисциплінарне стягнення, яке накладено відповідачем на позивача, є протиправним та таким, що не відповідає вимогам  Закону України "Про державну службу" та Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінета Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1039. 
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву у якому зазначив, що позивачку звільнено з посади відповідно до вимог чинного законодавства. Позивачем вчинено дії, які не передбачені діючим законодавством та посадовими обов`язками, більш того суперечать положенням нормативно-правових актів, та є перевищенням службових повноважень. Обставини справи та висновки дисциплінарної комісії стали підставою для прийняття наказу про звільнення   ОСОБА_2 з посади. Щодо витрат на правову допомогу в розмірі 5 000,00грн., відповідач заперечував, оскільки на підтвердження таких витрат позивач не надала жодного належного доказу, крім ордера адвоката та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 30 липня 2021 року позов задовольнив частково.
Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області № 49-д від 07.04.2021 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 .
Поновив ОСОБА_2 на посаді начальника відділу правового забезпечення Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області з 27.04.2021.
Стягнув з Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області  (код ЄДРПОУ 40327023) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.04.2021 по дату винесення судового рішення в сумі 56 723,84 (п`ятдесят шість тисяч сімсот двадцять три гривні 84 коп.).
Стягнув з Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області  (код ЄДРПОУ 40327023) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток  за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 18 612,49грн. (вісімнадцять тисяч шістсот дванадцять гривень 49 коп.).
Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області (пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003, код ЄДРПОУ 40327023) на користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати на професійну правничу допомогу  розмірі  5 000,00 грн. (п`ять тисяч гривень).
В частині вимог про стягнення з Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 моральної шкоди у сумі 1 грн. - відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області  подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що позивачкою видано Висновок не щодо наказів організаційно-розпорядчого характеру, а щодо розпорядчих документів, виданих за результатом проведеної у сфері ціноутворення перевірки суб`єкта господарювання на підставі Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»;
- суд першої інстанції проігнорував, що позивачка, видаючи Висновок з вимогою видати наказ про скасування Припису 008 та Припису 009, діяла в порушення вимог абз.14 ст.7 Закону № 877, чим вчинила конкретні, реальні дії, які виходять за межі повноважень. На час видачі Висновку Припис 008 оскаржувався суб`єктом господарювання в суді;
- суд першої інстанції вибірково урахував повноваження відділу правового забезпечення відповідно Положення про претензійно-позовну роботу у Держпродспоживслужбі , проте не  надав оцінку тому, що дане положення регулює зовсім інші правовідносини;
- суд першої інстанції не врахував, що позивачка надавала Висновок не по проектам приписів, а по приписам, які перебували на виконанні у суб`єкта господарювання;
- при винесенні рішення суд першої інстанції не належно з`ясував факт сплину строку притягнення до дисциплінарної відповідальності;
- не коректним є застосування судом першої інстанції при вирішення даного спору практики Верховного Суду, викладеної у постанові по справі № 160/2021/19 від 19.11.2020,оскільки у справі що розглядається склад дисциплінарної комісії змінено з метою уникнення конфлікту інтересів (про що зазначено в наказі), що ставило б під сумнів прийняте в подальшому комісією рішення;
- в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що «судом встановлено, що позивачку не повідомлено про засідання дисциплінарної комісії 29.03.2021, а саме засідання було проведене за її відсутності», проте даний факт судом не встановлювався та не досліджувався;
- з оскаржуваного рішення суду першої інстанції вбачається, що суд самостійно, без з`ясування у відповідача складових заробітної плати, розрахував суму компенсації за час вимушеного прогулу в розмірі 56 723,84 грн., яка є більшою на 75,52 грн. (56 723,84 грн. - 56 648,32 грн.).

Обставини справи.
Суд першої інстанції встановив, що Дисциплінарна комісія Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області розглянула матеріали дисциплінарної справи, порушеної наказом начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 17.02.2021 № 43-дс відносно начальника відділу правового забезпечення Головного управління Держпродсноживслужби в Миколаївській області ОСОБА_2 та встановила, що дисциплінарне провадження відносно позивачки порушено з факту видачі нею на ім`я керівника Головного управління правового висновку за № СЗ-14.9/3169/20 від 09.07.2020, який став підставою для видачі в.о. начальника Головного управління Циган І.М. наказу від 14.07.2020 № 2801-ОД "Щодо скасування приписів, виданих за результатами позапланової перевірки ТОВ "Біологічні очисні споруди" (далі - ТОВ "БОС").
Про вищезазначене порушення повідомлено керівника Головного управління службовою запискою завідувача сектору контролю за регульованими цінами Головного управління  від 08.02.2021 № СЗ-14.8/530/21, в якій зазначено, що посадові особи, при прийнятті заходів для скасування приписів, виданих за результатами перевірки ТОВ "БОС", складено правовий висновок, не передбачений законодавством, що став підставою для скасування припису від 25.05.2020 № 008, який не оскаржувався ТОВ "БОС" на дату винесення такого правового висновку.
За результатом позапланової перевірки посадовими особами Сектору винесено "Припис № 008 від 25.05.2020 про виконання законних вимог щодо усунення порушень порядку формування, встановлення та застосування державних (регульованих) цін", виданий Товариству з обмеженою відповідальністю "Біологічні очисні споруди" (далі - ТОВ "БОС"). Також за результатами перевірки, за підписом в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області. Вознесенській міській раді видано "Припис № 009 від 29.05.2020 про виконання законних вимог щодо усунення порушень порядку формування, встановлення та застосування державних (регульованих) цін".
Даний припис супровідним листом від 29.05.2020 № 14.8-2-11/2748-20 направлено Вознесенському міському голові для винесення його на розгляд Вознесенської міської ради. Припис видано на підставі п. 7 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про ціни і ціноутворення", яким встановлено, що уповноважені органи мають право надавати органам місцевого самоврядування обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень вимог щодо формування, встановлення та застосування державних регульованих цін.
До Головного управління надійшла копія позовної заяви Вознесенської міської ради від 26.06.2020 № 1234/01/01-02/20 (Вх-2-12/3814-20 від 30.06.2020), подана до Миколаївського окружного адміністративного суду про визнання протиправним та скасування припису Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 29.05.2020 № 009.
В свою чергу, відділом на ім`я керівника Головного управління підготовлено правовий висновок за реєстраційним № СЗ-14.9/3169/20 від 09.07.2020, в якому зазначено, що посадовими особами сектору контролю за регульованими цінами Головного управління порушено Закон України від 05.04.2007 № 877-У "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
У правовому висновку вказано, що "...з метою вжиття заходів, спрямованих на дотримання норм ст. 19 Конституції України та Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", недопущення порушення прав суб`єкта господарювання, уникнення понесення додаткових витрат по поверненню судового збору в сумі 2102,00 грн. Вознесенській міській раді, а також в межах повноважень, визначених Положенням про Головне управління, відділ правового забезпечення вважає за необхідне видати наказ, яким скасувати видані посадовими особами Сектору в межах позапланової перевірки Т`ОВ "БОС" Припис від 25.05.2020 № 008 та Припис від 29.05.2020 № 009. про що повідомити відділ у термін до 13.07.2020".
Наказом від 14.07.2020 № 2801-ОД  "Щодо скасування приписів, виданих за результатами позапланової перевірки ТОВ "БОС скасовано Припис № 009 від 29.05.2020 та Припис № 008 від 25.05.2020.
Дисциплінарною комісією встановлено, що вказаний вище припис не оскаржувався.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 21 липня 2020 закрито провадження у справі № 400/2495/20 за позовом Вознесенської міської ради до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування припису від 29.05.2020 № 009.
Відповідно пояснень ОСОБА_2 право здійснювати юридичну експертизу та надавати правові висновки передбачено Загальним положенням про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2008 № 1040, постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 № 55 "Деякі питання документування управлінської діяльності", Інструкцією з діловодства та документування управлінської інформації в електронній та паперовій формі в Головному управлінні Держпродспоживслужби в Миколаївській області, затвердженої наказом Головного управління від 31.03.2020 № 1123-ОД, та Положенням про порядок ведення претензійно-позовної роботи в державній службі України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів та її територіальних органів,  затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 10 07.2020 № 456.
Відповідач вважав, що дії ОСОБА_2 при складанні правового висновку, не ґрунтуються на вимогах нормативно-правових актів, на які вона посилається у поясненні. Також відповідач вважав, що ОСОБА_2 як начальник відділу правового забезпечення Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, надавши незаконний правовий висновок, спонукала керівника Головного управління на видачу незаконного наказу про скасування приписів, чим перевищила свої повноваження та фактично виконала функції суду, в тому числі. Припису № 008 від 25.05.2020. що не оскаржувався на дату його відміни.
Враховуючи наявні у дисциплінарній справі документи, пояснення, ступінь характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку, ступінь вини, думки членів дисциплінарної комісії,    дисциплінарна    комісія   дійшла   висновку,   що   начальником    відділуправового забезпечення Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області ОСОБА_2 при видачі правового висновку за № СЗ- 14.9 3169/20 від 09.07.2020 вчинено дії, які за вказаних вище обставин ніхто не має права виконувати, чим скоєно дисциплінарний проступок, передбачений п. 7 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу" - перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення, за яке наступає дисциплінарна відповідальність за п. 4 ч. 1 ст. 66 Закону України "Про Державну службу" - звільнення з посади державної служби.
Дисциплінарна комісія, звернулась до керівника Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області з пропозицією щодо притягнення начальника відділу правового забезпечення Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності за п. 4 ч. 1 ст. 66 Закону України "Про Державну службу" - звільнення з посади державної служби, за скоєний дисциплінарний проступок, передбачений п.7 ч. 2 ст. 65 Закону України "Про державну службу" - перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення.
Наказом відповідача №49-д від 07.04.2021 до ОСОБА_2 було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади.
Не погодившись із звільненням на наказом відповідача. ОСОБА_2 звернулась до суду з даним позовом для захисту своїх прав та законних інтересів.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що дисциплінарна комісія була створена із порушенням законодавства про державну службу, а саме дисциплінарне провадження здійснювалося із порушенням прав позивачки як особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності.
Отже незаконно застосоване дисциплінарне стягнення порушує право позивачки на працю, яке гарантовано ст. 43 Конституції України.
Враховуючи викладене суд дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено правомірності застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади, а тому оскаржуваний наказ №49-д від 07.04.2021р. є неправомірним.
Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 1 грн суд першої інстанції зазначив, що позивачем не надано до справи доказів понесення моральних страждань,  переживань, втрати життєвих зв`язків, приниження авторитету позивача як державного службовця.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.          Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.          
Вирішуючи спір по суті, суд враховує, що згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях регулює Закону України "Про державну службу" № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII, в редакції, на момент виникнення спірних правовідносин).
Частиною 1 статті 1 Закону № 889-VIII зазначено, що державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Відповідно до частини 2 статті 1 Закону № 889-VIII, державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Статтею 5 Закону № 889-VIII унормовано, що відносини, які виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дії норм законодавства про працю поширюються на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції проаналізувавши оскаржуваний наказ № 49 виходив з того, що підставами для застосування дисциплінарного стягнення слугували такі підстави:
нормативно-правовими актами, що регламентують діяльність юридичній службі не передбачено право видачі правових висновків щодо законності розпорядчих документів за результатами заходів державного контролю, виданих керівником та посадовими особами відповідача;
правовим висновком, підписаним позивачкою надано оцінку не проектам розпорядчих документів, а діям керівника відповідача, які вже відбулися;
перевищення повноважень полягає у тому, що своїм правовим висновком позивачка спонукала керівника відповідача до прийняття наказу про скасування приписів, чим викопала функції суду;
позивачка вчинила дію, яку ніхто не має права виконувати або дозволяти, яка не передбачена чинним законодавством.
Відповідно статті 64 Закону № 889-VIII невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно зі статтею 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення. 
Дисциплінарними проступками є, зокрема, перевищення службових повноважень,  якщо воно не містить складу кримінального або адміністративного правопорушення.
Відповідно статті 74 Закону № 889-VIII дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.
Поняття перевищення повноважень, або перелік дій, що являються перевищенням повноважень Закон № 889-VIII не містить .
Однак, згідно з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові № 1.380.2019.004183 від 29.12.2020 під поняттям "перевищення службових повноважень" слід розуміти вчинення державним службовцем таких дій (прийняття рішення, наказу, розпорядження чи доручення), які виходять за межі наданих йому повноважень (не передбачені Законом), вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.
Враховуючи  зазначені норми матеріального права,  суд першої інстанції правильно зауважив, що для застосування дисциплінарного стягнення позивачки слід встановити межі її повноважень та конкретні активні дії, які виходять за такі межі повноважень, а також вину позивачки.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що діяльність ОСОБА_2 як начальника відділу правового забезпечення регламентовано посадовою інструкцією начальника відділу правового забезпечення, затвердженою 06.07.2020; Положенням про відділ правового забезпечення, затверджене наказом голови відповідача від 30.03.2020; Порядком ведення претензійно-позовної роботи в Держпродспоживслужбі та її територіальних органах; Загальним положенням про юридичну службу, затверджену постановою КМУ від 26 листопада 2008 року № 1040;  іншими нормативно-правовими актами та внутрішніми документами відповідача.
Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин та із наведених вище актів випливає, що підписавши правовий висновок від 09.07.2021 позивачка діяла в межах своїх повноважень. Одержавши позовну заяву, вона сповістила керівника про можливі негативні наслідки допущених порушень при складанні приписів, та запропонувала спосіб приведення їх у відповідність до закону.
До того ж під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції представник апелянта підтвердила, що правовий висновок, який надала позивачка не має обов`язкового характеру для керівника, тобто носить інформативний характер.
Отже, апеляційний суд як і суд першої інстанції, з  урахуванням зазначеного, дійшов висновку,  що мотиви оскаржуваного наказу відповідача є явно необґрунтованими і зводяться до формальної незгоди із правовою позицією позивачки, викладеною у її правовому висновку.
Надаючи оцінку оскаржуваному наказу № 49  про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 слід також враховувати строки притягнення до такої відповідальності.
Так, відповідно частини 3 статті 65 Закону № 889-VIII державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення, або постановлення відповідної окремої ухвали суду.
Водночас статтею 148 КЗпП України передбачено, що дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Проте, як зазначалося вище, Закон № 889-VIII є спеціальним законом з питань вступу, проходження та припинення державної служби.
Розділом VIII «Дисциплінарна та матеріальна відповідальність державних службовців» цього Закону визначено, серед іншого, поняття дисциплінарної відповідальності державного службовця, підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, види дисциплінарних стягнень та умови їх застосування, процедуру притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності, які суттєво відрізняються від видів дисциплінарних стягнень, порядку та строків їх застосування, визначених статтями 147-152 КЗпП України.
При цьому згідно із частиною третьою статті 5 Закону № 889-VIII дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
При притягненні державного службовця до дисциплінарної відповідальності слід застосовувати строки, визначені частиною третьою статті 65 та частиною п`ятою статті 74 Закону № 889-VIII, а не строки для застосування дисциплінарного стягнення, передбачені статтею 148 КЗпП України.
Тотожній підхід був застосований Верховним Судом при розгляді справи № 810/1224/17 (К/9901/17539/18) 11 грудня 2018 року.
Матеріалами справи підтверджено, що разом із правовим висновком позивачки від 09.07.2020 керівникові відповідача завідувачем Сектору контролю за регульованими цінами,  було подано також службову записку від 13.07.2020 № С3-14.8/3200/20, в якій навпаки вказується на правомірність складених приписів № 008 та № 009 (а.с.7-8,т.1).
Тобто, керівник державної служби (керівник відповідача) дізнався про складений правовий висновок та про його зміст не пізніше 13.07.2020. 
Отже, можна дійти висновку, що саме із цієї дати слід  відраховувати шестимісячний строк для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивачки.
Проте стягнення накладено 07.04.2021, тобто після спливу більше як восьми місяців із дати складення правового висновку позивачкою 09.07.2020 та службовою записки від 13.07.2020. 
Колегія суддів вважає вмотивованим висновок суду першої  інстанції про те, відповідачем не дотримано строк притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, що суперечить положенням частини п`ятої статті 74 Закону № 889-VIII.
Також надаючи оцінку забезпеченню проведення дисциплінарного провадження відносно позивачки суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дисциплінарна комісія була створена із грубим порушенням законодавства про державну службу, враховуючи висновки Верховного Суду у постанові  по справі № 160/2021/19 від 19.11.2020.
Проте колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Як встановлено під час розгляду справи, керівником відповідача було утворено дисциплінарну комісію.  Про це також свідчить наказ № 691.ОД від 17.02.2021  Наказом керівника Головного управління Держпродспоживспілки в Миколаївській області  від 22.02.2021 змінено склад дисциплінарної комісії, а саме замінено два її члени (а.с.157, т.1).
Суд першої інстанції вважав, що положеннями Закону № 889-VIII та Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінета Міністрів України від 04 грудня 2019 року № 1039 не передбачено право керівника державної служби вносити зміни до складу дисциплінарної комісії.
Проте суд першої інстанції не врахував, що склад комісії було змінено не за ініціативою керівника, а на підставі заяви ОСОБА_2 про повідомлення щодо наявності можливого конфлікту інтересів(а.с.158-162,т.1).
Враховуючи вищевикладене апеляційний суд дійшов висновку, що зміна складу дисциплінарної комісії була здійснена на законних підставах з метою уникнення конфлікту інтересів, що відповідає вимогам Закону України" Про запобігання корупції".
Також колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо не належного повідомлення позивачки про засідання дисциплінарної комісії 29.03.2021, оскільки матеріалами справи підтверджено, а саме повідомленням голови дисциплінарної комісії, що 29.03.2021 на ім`я керівника ГУ Держпродспоживслужби у Миколаївській області внесено "Подання" Дисциплінарної комісії, з пропозицією надати письмові пояснення керівнику (а.с.198,т.1)
30.03.2021 позивачка отримала дане повідомлення (а.с.199,т.1).
Тобто 29.03.2021 засідання дисциплінарної комісії не проводилось.
Проте вищенаведене не може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в цілому незаконно застосоване дисциплінарне стягнення порушує право позивачки на працю, яке гарантовано ст. 43 Конституції України.
Отже, на підставі встановлених в судовому засіданні фактів, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції  про те, що відповідачем не доведено правомірності застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади, а тому оскаржуваний наказ №49-д від 07.04.2021є неправомірним, тому підлягає скасуванню.
Відповідно  позовні вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області №49-д від 07.04.2021 про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_2 та в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу правового забезпечення Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання щодо виплати ОСОБА_2  середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції, керуючись  частиною 2 статті 235 КЗпП України та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 здійснив розрахунок відповідно довідки про заробітну плату ОСОБА_2 за попередні два місяці перед звільненням (а.с.78).
Так, позивачку звільнено з посади з 26.04.2021.
Загальна тривалість вимушеного прогулу позивачки за період з 27.04.2021 по 30.07.2021 складала 64 робочих дні.
Згідно з наявної у матеріалах справи довідки про заробітну плату ОСОБА_2 за попередні два місяці перед звільненням (а.с.78), загальна сума заробітної плати позивача за два місяці (лютий 2021р. та березень 2021р.) складає 37 224,97 грн. без відповідних обов`язкових відрахувань. 
Виходячи з цих даних, середньомісячний заробіток позивача складав 18612,49 грн., а середньоденний 886,31 грн. (18612,49*21 роб.день в середньому).
Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 56723,84 грн. (64 роб. дні х 886,31 грн.).
Проте не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції апелянт заперечував проти суми, яку розрахував суд першої інстанції з огляду на  те, що згідно табеля обліку робочого часу за лютий 2021 року позивачка відпрацювала 20 днів.
Відповідно до табеля обліку робочого часу за березень 2021 року позивачка відпрацювала 22 дні, за які нараховано 20 394,21 грн. Після корегування табелю в зв`язку з хворобою, в березні позивачкою відпрацьовано 21 день. Тому в квітні здійснено відрахування за 1 роб. день 934,77 грн. Отже, позивачка в березні відпрацювала 21 день та її заробітна плата за цей період склала 19 459,44 грн.
Ураховуючи зазначене, заробітна плата позивачки за останні два місяці (лютий, березень), що передували звільненню, складає 36 290,20 грн (лютий 16 830,76 грн., березень 19 459,44 грн.), де відпрацьовано 41 день (лютий - 20 днів, березень - 21 день), замість 37 224,97 грн, врахованих судом.
Отже, середньоденна заробітна плата за цей період склала 885,13 грн. (36 290,20 грн./41 день.), а сума виплат - 56 648,32 грн (885,13 грн./день*64 дні). 
Враховуючи вищевикладене рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні. 
Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 1 грн та витрат на професійну правничу допомогу у сумі 5000 грн колегія суддів зазначає, що в цій частині позову рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Враховуючи наведене та на підставі частини 4 статті 317 КАС України, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно вирішив спірне питання, але з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає необхідним змінити рішення суду першої інстанції, виключивши з його мотивувальної частини висновки про створення дисциплінарної комісії з грубим порушенням законодавства, а також в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з викладених вище мотивів.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, 351 КАС України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від  30 липня 2021 року по справі № 400/2504/21 -  змінити, виключивши з його мотивувальної частини висновки про створення дисциплінарної комісії з грубим порушенням законодавства.
Абзац четвертий рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від  30 липня 2021 року по справі № 400/2504/21 викласти в наступній редакції:
" Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області  (код ЄДРПОУ 40327023) на користь ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.04.2021 по дату винесення судового рішення в сумі 56 648,32 (п`ятдесят шість тисяч шістсот сорок вісім гривень 84 коп.).
В іншій рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від  30 липня 2021 року по справі № 400/2504/21 -  залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
          Дата складення та підписання повного тексту судового рішення -   06 грудня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.