ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 р.	Справа № 480/3391/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Григорова А.М. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Державної аудиторської служби України на рішення Сумського окружного адміністративного суду (головуючий суддя І інстанції: Н.В. Савицька) від 01.07.2021 року (повний текст складено 12.07.21 року) по справі № 480/3391/21
за позовом Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради
до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Державної аудиторської служби України
третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" 
про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради, звернувся до Сумського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-1 l-001324-b від 13.04.2021 р.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що у відповідності до наказу від 23.03.2021 №123 "Про початок моніторингу закупівель" Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області  проведено моніторинг закупівлі UA-2020-11-1 l-001324-b "Електрична енергія для вуличного освітлення Сумської міської територіальної громади", за результатами якого 13.04.2021 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-11-001324-b (далі по тексту - Висновок) та зобов`язано Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та оприлюднити через систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вважає, що відповідач при складенні Висновку діяв протиправно, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно та з порушенням приписів, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України.
Позивач зазначає, що враховуючи норми статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерні пропозиції учасників ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Енерджі 365" були відхилені, як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації позивача. А переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ “Енера Суми”, оскільки учасником ТОВ “Укр Газ Ресурс” в своїй остаточній тендерній пропозиції не надано розрахунку ціни тендерної пропозиції, вимога щодо якого була встановлена пунктом першим розділу III Тендерної документації позивача. Зауважує, що інформація про відхилення тендерних пропозицій з обґрунтуванням і з посиланням на відповідні норми Закону та умови тендерної документації, оприлюднена в електронній системі закупівель.
Також наполягає на тому, що позивачем було правомірно укладено Додаткову угоду про збільшення ціни за одиницю товару до договору від 11.01.2021 №53/5-Т, оскільки такі зміни відповідають нормам чинного законодавства, а саме Закону України “Про публічні закупівлі”, а також нормам в сфері закупівлі електричної енергії. 
Звертає увагу суду на те, що відповідачем у Висновку від 13.04.2021 по закупівлі UA-2020-11-1 l-001324-b, зазначено хибні показники середньозваженої ціни на електроенергію, які не застосовувались при розрахунку середньозваженої закупівельної ціни на ринку РДН та ВДР.
Враховуючи вищенаведене, вважає, що оскаржуваний Висновок складено із порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки не конкретизує, на підставі якої норми компетенційного нормативно-правового акта позивача зобов`язано саме здійснити відповідні заходи щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Крім того, позивач звертає увагу суду на те, що ним протягом 5 робочих днів, з дня оприлюднення Висновку на електронному майданчику, а саме 15.04.2021 опубліковано аргументовані заперечення до нього, що підтверджується інформацію, опублікованою в електронній системі по закупівлі. За вказаних обставин, позивач вважає, що оскаржуваний Висновок підлягає визнанню протиправним і скасуванню.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 по справі №480/3391/21 позовні вимоги задоволено.
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
Позивач та третя особа подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких наполягають на законності рішення суду першої інстанції, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиви на неї, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 11.11.2020 р. на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі "Електрична енергія для вуличного освітлення Сумської міської територіальної громади" (закупівля № UA-2020-11-11- 001324-b) з очікуваною вартістю предмета закупівлі 23346585,00 грн з ПДВ.
У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 5-ма учасниками: ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Енерджі 365", ТОВ "Енера Суми" та ТОВ "Укр Газ Ресурс".
Тендерні пропозиції учасників ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Компанія "Газенергопостач", ТОВ "Енерджі 365" були відхилені, як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації позивача, а інших учасників було допущено до аукціону.
23.12.2020, за результатами проведення аукціону, переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ "Енера Суми", оскільки учасником ТОВ "Укр Газ Ресурс" в своїй остаточній тендерній пропозиції не надано розрахунку ціни тендерної пропозиції, вимога щодо якого була встановлена пунктом першим розділу III Тендерної документації позивача (протокол розгляду тендерних пропозицій від 23.12.2020 № 806/05.02.03-05/2020).
Того ж дня позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Енера Суми", а 11.01.2021 відповідно між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради та ТОВ "Енера Суми" укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №53/5-Т.
Судом також встановлено, що відповідно до наказу від 23.03.2021 №123 "Про початок моніторингу закупівель" Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області проведено моніторинг закупівлі UA-2020-11-11-001324-b "Електрична енергія для вуличного освітлення Сумської міської територіальної громади", за результатами якого 13.04.2021 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-11-001324-b (далі - Висновок) та зобов`язано Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради в межах законодавства здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, за результатом проведеного моніторингу відповідачем встановлені наступні порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель: відхилення тендерних пропозиції ТОВ "Енерго Збут Транс" та ТОВ "Енерджі 365" за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону№ 922-VIII; порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону щодо внесення змін до істотних умов договору, шляхом збільшення ціни за одиницю товару.
Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивачем доведено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги про визнання протиправним та скасування Висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-11-001324-b від 13.04.2021, а відповідачем не доведено правомірності прийняття оскарженого Висновку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно з вимогами ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Ця процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Таким чином, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».
Судовим розглядом встановлено, згідно висновку за результатами моніторингу закупівлі UА-2020-11-11-001324-b, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог законодавства про закупівлі, а саме: 1) відхилення тендерних пропозиції ТОВ "Енерго Збут Транс" та ТОВ "Енерджі 365" за відсутності підстав, визначених у ч. 1ст. 31 Закону № 922-VIII; 2) порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону щодо внесення змін до істотних умов договору, шляхом збільшення ціни за одиницю товару.
З приводу виявлених порушень колегія суддів зазначає, що 22.11.2020 р. набрав чинності Закон України "Про внесення змін до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" (Закон № 954-ІХ від 03.11.2020 р.). Зміни внесено до пунктів 5 і 6 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замінивши слова «злочин, учинений з корисливих мотивів, зокрема, пов`язаний» на словосполучення «кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів, зокрема, пов`язане».
На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", 04.12.2020 р. відповідні зміни внесено до Додатку 2 тендерної документації на закупівлю електричної енергії для вуличного освітлення Сумської міської територіальної громади - код національного класифікатора України ДК 021:2015 “Єдиний закупівельний словник” – 09310000-5 Електрична енергія, на очікувану вартість 23 346 585,00 грн. за № UA-2020-11-11-001324-b.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, метою внесення змін до пункту шостого статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" було встановлення обмеження щодо особи, як учасника процедури закупівлі, яка підписує тендерну пропозицію, а саме факт того, що дана особа не має взагалі судимості за кримінальні правопорушення в тому числі і за кримінальні проступки, а не лише за нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі злочини.
Судом встановлено, що учасники відкритих торгів по закупівлі UA-2020-11-11-001324-b, а саме: ТОВ "Енерго Збут Транс", ТОВ "Компанія "Газенергопостач" та ТОВ "Енерджі 365" на стадії прекваліфікації, надали документи, які не відповідали нормам чинного законодавства України, а саме: п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам п. 4 Додатку 2 (нова редакція) до тендерної документації по закупівлі UA-2020-11-11-001324-b, оскільки ці учасники відкритих торгів у період з 11.12.2020 р. по 31.12.2020 р., тобто після внесення змін до Закону та до Додатку 2 тендерної документації по закупівлі UA-2020-11-11-001324-b, подали інформаційні довідки (а.с. 30-35), без урахування вказаних змін.
Оскільки вказані вище учасники подали довідки про відсутність підстав для відмови замовником учаснику в участі в процедурі закупівлі, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" із зазначенням поняття "злочин" замість поняття "кримінальне правопорушення", то у Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради були підстави вважати, що учасники таким чином висвітлили в неповному та недостатньому розмірі інформацію щодо відсутності обставин, встановлених п. 6 ч. 1 ст. 17 цього Закону. При цьому, суд зазначає, що це порушення могло мати значний негативний вплив на результат проведеної процедури закупівлі, оскільки обране цими учасниками формулювання дозволило брати участь у процедурі закупівлі учасників, які вчинили кримінальні проступки з корисливих мотивів.
Що стосується висновку щодо безпідставності внесення змін до істотних умов Договору додатковою угодою №2 від 04.03.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.01.2021 р. № 53/5-Т, колегія суддів зазначає наступне.
З 01.07.2019 р., за Правилами ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307, та Правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 308, купівля-продаж електричної енергії почала здійснюватися на організованих сегментах ринку електричної енергії (ринку двосторонніх договорів, ринку на добу наперед (далі - РДН), внутрішньодобовому ринку (далі - ВДР) та балансуючому ринку). Таким чином, ціна електроенергії як товару формується залежно від сегменту ринку, на якому електропостачальник здійснює її закупівлю.
Судовим розглядом встановлено, що ТОВ «Енера Суми» постачає електроенергію за вільними цінами та здійснює її закупівлю на ринку РДН/ВДР.
Згідно з ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії», та відповідно до Правил РДН/ВДР за результатами торгів оприлюднюється ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду, які можуть використовуватись як орієнтир (індикатор) для укладання правочинів щодо купівлі-продажу електричної енергії на ринку електричної енергії.
Відповідно до Правил РДН/ВДР розрахунковий період - мінімальний відрізок часу, щодо якого визначаються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії на РДН/ВДР (60 хвилин).
Оприлюднення результатів торгів на ринку РДН/ВДР відповідно до Закону забезпечує ДП «Оператор ринку» а своєму веб-сайті https://www.oree.com.ua.
Судом встановлено, що з моменту подання тендерної пропозиції до моменту укладення договору про постачання електроенергії між ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" та Департаментом інфраструктури відбулося коливання середньозваженої закупівельної ціни на РДН та ВДР в бік збільшення, тому 05.02.2021 р. та 04.03.2021 р. ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" направило для підписання Департаменту інфраструктури Додаткові угоди № 1 та № 2 до договору про постачання електроенергії споживачу № 53/5-Т від 11.01.2021 р., якими визначалися зміни ціни договору.
Відповідно до положень ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Судом встановлено, що пунктом 5.6. Договору, укладеного між Департаментом інфраструктури та ТОВ «Енера Суми» від 11.01.2021 р. № 53/5-Т, встановлено: «У випадку коливання ціни електроенергії на ринку у бік збільшення, Постачальник має право звернутись письмово до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиниці товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до Договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару.». Згідно з частиною шостою статті 67 Закону та з урахуванням листа Мінекономрозвитку України від 14.08.2019 №3304-/33869-06 «Щодо змін ціни у договорах постачання електричної енергії», сторони можуть використовувати інформацію з веб сайту ДП «Оператор ринку» для документального підтвердження ціни електричної енергії на ринку.»
Вирахувати середньозважену закупівельну ціну на ринку РДН та ВДР можна наступним чином: вираховується ціна РДН по ОЕС України, шляхом добутку середньозваженої ціни, грн/МВт.год. та обсяг продажу, МВт.год., що становить 147111117,17 грн./ МВт.год.; вираховується ціна ВДР по ОЕС України, шляхом добутку середньозваженої ціни, грн/МВт.год. та обсяг продажу, МВт.год., що становить 39722324,95 грн./ МВт.год.; сума РДН та ВДР за період з 01.02.2021 по 03.02.2021 ділиться на суму обсягів продажу за цей самий період та становить 1794,76 грн./ МВт.год.
Отже, середньозважений тариф електричної енергії на ринку РДН та ВДР за період 3-х торгових сесій ставить 1794,76 грн./МВт.год. В той же час, оскільки цей тариф на 11,7% більший ніж станом на 13.01.2021 (який становив 1606,57 грн./МВт.год., керуючись роз`ясненнями Мінекономрозвитку в листі від 14.08.2019 № 3304-/33869-06 та умовами договору укладеного між Департаментом та ТОВ "Енера Суми", останній повідомив листом, що у зв`язку з вищезазначеним коливанням середньозваженої закупівельної ціни, пропонує збільшення вартості ціни електричної енергії, як товару в структурі ціни за одиницю електричної енергії не більше ніж на 9,99% що становить 2,157565 грн./кВт.год. з ПДВ.
Наявність факту коливання середньозваженої закупівельної ціни електричної енергії у період з 01.02.2021 р. по 03.02.2021 р. підтверджується також ціновою довідкою № ЦД-167 від 14.06.2021 р. (а.с. 170). 
При цьому, судом встановлено, що відповідач за основу розрахунків взяв інші періоди, ніж ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" при укладенні додаткової угоди № 2 від 04.03.2021 р. до договору,. В свою чергу, відповідачем не доведено неправильності підвищення тарифу ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" за період трьох торгових сесій лютого починаючи з 01.02.2021 р. по 03.02.2021 р.
Отже враховуючи вищевикладене, суд вважає, що між ТОВ "ЕНЕРА СУМИ" та Департаментом інфраструктури було правомірно укладено додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару до договору від 11.01.2021 р. № 53/5-Т, оскільки такі зміни відповідають нормам Закону України "Про публічні закупівлі", а також нормам в сфері закупівлі електричної енергії.
Крім того, відповідач у висновку зазначив про необхідність «вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень ГК та ЦК України», не визначив спосіб усунення виявлених піл час моніторингу порушень (судовий або позасудовий). що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у справі № 640/467/19 (постанова від 05.03.2020 р.).
На підставі цього, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що рішення відповідача прийнято необґрунтовано, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприйнятливим наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому не відповідає критеріям правомірності, визначеним ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України та підлягає скасуванню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 по справі №480/3391/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.Г. Подобайло    А.М. Григоров   	
Повний текст постанови складено  11.11.2021 року