П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 листопада 2021 р.	м.Одеса	Справа № 523/16483/16-а	
Головуючий в 1 інстанції: Далеко К.О.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого   судді - Вербицької Н.В.,
                                           суддів - Джабурії О.В.,
- Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради на рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 14 травня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до відділу державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,

                                                     В С Т А Н О В И Л А :

11.11.2016 ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування постанови № 50 від 04.11.2016, що винесена відділом державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради, про притягнення його, позивача, до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.96 КУпАП та застосування адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1  700 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані незгодою з висновками акту перевірки, що він, ОСОБА_1 , як директор ТОВ «Меблі Іллічівськ» та замовник реконструкції нежитлових приміщень, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , має нести відповідальність у вигляді штрафу за встановлені під час проведення перевірки порушення будівельних норм і правил. При цьому, позивач вказує на належних суб`єктів відповідальності, як то: ТДВ «Чорноморгідробуд», що здійснює будівництво об`єкта, інженер технічного нагляду ОСОБА_2 , ТОВ «Горяц -Т», яким розроблена проектна документація та який є генеральним підрядником, та ОСОБА_3 , яка здійснює авторський нагляд.
Також позивач вказує на процедурні порушення, які сталися в ході перевірки. Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 27.10.2016 р. вбачається, що його складено за відсутності ОСОБА_1 , який притягається до відповідальності. Адвокат Малимонов М.І., у присутності якої складений протокол, є уповноваженою особою TOB «Меблі Іллічівськ» на підставі довіреності, виданої 01.10.2016 керівником TOB «Меблі Іллічівськ» - ОСОБА_1, а не самого ОСОБА_1 . На підставі викладеного, позивач вважає, що протокол про адміністративне правопорушення від 27.10.2016 року, всупереч  ст.256 КУпАП, складений за його відсутності, як особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, без урахування його пояснень.
Відповідач, яким на час подачі адміністративного позову був начальник ДАБК Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Липач О.О., заперечував проти позову. У відзиві на позов зазначено, що позивач є директором ТОВ «Меблі Іллічівськ», яке є замовником реконструкції нежитлових приміщень, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , а тому обґрунтовано притягнутий до адміністративної відповідальності за порушення, які встановлені в ході перевірки. Крім того, відповідач зауважив, що протокол про адміністративне правопорушення був складений за участі представника позивача, а тому його складення здійснено відповідно до норм чинного законодавства.
Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 13 січня 2017 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову від 04 листопада 2016 року №50 по справі про адміністративне правопорушення, щодо притягнення ОСОБА_1  до адміністративної відповідальності за ч.1ст. 96 КУпАП. Провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1ст. 96 КУпАП закрито, у зв`язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 червня 2017 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалена постанова, якою у позові відмовлено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.12.2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, скасовано постанови першої та апеляційної інстанцій, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. Висновки касаційного суду про помилковість судових рішень попередніх інстанцій ґрунтувались на розгляді справи за участю неналежного відповідача - керівника органу ДАБК, який не є самостійним суб`єктом владних повноважень, а діє від  імені органу ДАБК. Отже, належним відповідачем є відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю, на який покладено обов`язок розглядати справи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.96 КУпАП.
При повторному розгляді справи судом першої інстанції до участі у справі в якості належного відповідача ухвалою від 23.02.2021 залучений відділ ДАБК Виконавчого комітету Чорноморської міської ради, який також заперечував проти позову, обґрунтовуючи доводи аналогічними поясненнями.   
Рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 14 травня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено в повному обсязі.
Не погодившись із прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення суду скасувати та ухвалити постанову про відмову у задоволенні позову. Так, апелянт вказує, що суд першої інстанції не надав оцінки всім порушенням будівельних норм і правил, які встановлені в ході перевірки, та помилково погодився з позицією позивача, що він не є суб`єктом відповідальності за виявлені порушення.      
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 27.10.2016 на підставі звернення заступника міського голови Пічахчі Л.В. та розпорядження Чорноморського міського голови від 20.10.2016 № 387 відділом державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради проведена позапланова перевірка дотримання ТОВ «Меблі Іллічівськ» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті будівництва - реконструкції нежитлових приміщень під магазин за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ (м. Чорноморськ) вул.1 Травня, 2/192Н.
В ході перевірки встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт № ОД 083130560632 від лютого 2013 року, яка зареєстрована Департаментом ДАБІ в Одеській області, виконуються роботи з реконструкції нежитлових приміщень під магазин.
В ході перевірки встановлені порушення:
-          на частині земельній ділянці, на якій діє обмеження у використанні (01.01.08 - охоронна зона навколо інженерних комунікацій, площею 0,0694 (по 3м від осі трубопроводу), вирито котлован, розміром 48,5м х 8,5м, глибиною 2,8 м та улаштована армуюча сітка. У котловані на глибині 1,2 м вбачається пошкодження каналізаційної труби, діаметром 300мм, та демонтаж каналізаційного колодязю, який зазначений у схемі «Водопостачання та каналізація м.Чорноморська» і на топогеодезичній зйомці М 1:500; 
-          на будівельному майданчику відсутній інформаційний стенд, 
-          відсутня проектна та виконавча документація, відсутні журнали загально-будівельних,                     зварювальних та бетонних робіт та журнал охорони праці, 
-          відсутній журнал авторського нагляду, 
-          відсутній акт про готовність об`єкту до початку будівництва,
-          відсутні первинні засоби пожежогасіння.
За результатами перевірки відділом ДАБК Чорноморської міської ради 27.10.2016 складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та припис 36 про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме: зобов`язано ТОВ «Меблі Іллічівськ» встановити інформаційний стенд на будівельному майданчику, надати технічні умови та затверджену проектну документацію щодо перенесення каналізації, виконати огорожу майданчика, надати дозвільну, робочу документацію, проект виконання робіт, проект організації будівництва, акт про готовність об`єкта до початку будівництва. 
04 листопада 2016 року начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Чорноморської міської ради Липач О.О. прийнято постанови:
№ 48, про накладення штрафу на ТОВ «Меблі Іллічівськ» за правопорушення, передбаченого п.8 ч.3  ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі 65 250,00 грн,
№ 49 про накладення штрафу за правопорушення, передбаченого п.6 ч.3  ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»  та накладено штраф у розмірі 26 100,00 грн.
№ 50, якою директора ТОВ «Меблі Іллічівськ» ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.96 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1  700 грн. 
Предметом розгляду даної справі є постанова № 50 від 04.11.2016. 
Припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 36 від 27.10.2016 та постанови № 48, 49 від 04.11.2016 були предметом розгляду іншої адміністративної справи № 501/2689/16-а, в якій постановою Іллічівського міського суду Одеської області від 30 березня 2017 року адміністративний позов ТОВ «Меблі Іллічівськ» задоволено. Визнано протиправними та скасовано припис про усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил за № 36 від 27 жовтня 2016 року та постанови за №№ 48, 49 від 04 листопада 2016 року.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12.10.2017 постанова Іллічівського міського суду Одеської області від 30.03.2017 змінено та виключено з мотивувальної частини рішення посилання на порушення відділом ДАБК виконкому Чорноморської міської ради Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та  Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». В іншій частині постанова суду залишена без змін.
Судовими рішеннями у справі № 501/2689/16-а встановлено, що ТОВ «Меблі Іллічівськ» не є виконавцем будівельних робіт, а дотримання державних будівельних норм України покладається безпосередньо на суб`єкта містобудування, якій виконує будівельні роботи. Підприємство, що здійснювало підрядні роботи за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ (м. Чорноморськ) вул.1 Травня, 2/192Н, є ТОВ «Горяц-Т», що підтверджується договором генерального підряду від 25.02.2013.
При цьому апеляцій          ний суд вважав помилковими доводи ТОВ «Меблі Іллічівськ», з якими погодився суд першої інстанції, що відділ ДАБК виконкому Чорноморської міської ради допустив порушення приписів Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю в частині, що стосується процедури призначення та проведення перевірки.   
Задовольняючи позовні вимоги у даній справі, суд першої інстанції виходив з того, що судовими рішеннями у справі № 501/2689/16-а встановлені обставини, які виключають відповідальність ТОВ «Меблі Іллічівськ» за порушення, які встановлені 27.10.2016 в ході позапланової перевірки відділом ДАБК Чорноморської міської ради. Вказане свідчить про безпідставність притягнення до відповідальності і позивача, як директора ТОВ «Меблі Іллічівськ».
Судова колегія погоджується з висновками суду з огляду на таке.
Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Статтею 6 цього Закону визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.
До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Приписами статті 41 Закону №3038-VI встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про  правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 41 Закону №3038-VI Урядом України затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Пунктами 16-22 Порядку №553 унормовано, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку про те, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, окрім акта перевірки, також складати протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис). За наслідками розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності  контролюючий орган має право накладати штрафи відповідно до закону.
Відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності передбачена Законом України від 14.10.2004 № 208/94-ВР.
Згідно з частиною 2  статті 4 № 3038-VI суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
          Отже, суб`єктами містобудування є замовники будівництва, а також юридичні особи та фізичні особи-підприємці, які виконують будівельні роботи.
Замовники будівництва відповідно до ст.2 Закону № 208/94-ВР несуть відповідальність, зокрема, за виконання підготовчих або будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання або у разі наведення недостовірних даних у такому повідомленні, незабезпечення замовником здійснення технічного або авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим.
Частина 1 статті 96 КУпАП передбачає відповідальність у вигляді штрафу за порушення вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджених проектних рішень під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів чи споруд.
Враховуючи наведені норми права, судова колегія приходить до висновку, що позивач, як керівник товариства, яке є замовником будівництва, несе відповідальність у разі встановлення вини товариства у порушенні вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Як встановлено судовими рішеннями у справі № 501/2689/16-а, які набрали законної сили, ТОВ «Меблі Іллічівськ» не є виконавцем будівельних робіт, а тому не несе відповідальність за порушення, встановлені в ході перевірки.
Вказані обставини відповідно до ч.4 ст.78 КАС України звільнені від подальшого доказування. 
Отже, відсутні підстави для висновку, що позивач, як директор товариства - замовника будівництва, вчинив порушення вимог законодавства на об`єкті будівництва. 
Незважаючи на це, для повного та всебічного дослідження обставин в ході апеляційного розгляду у даній справі судом витребуваний та оглянутий проект будівництва за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул.1 Травня, 2/192Н, який розроблений ТОВ «Горяц-Т» та затверджений ТОВ «Меблі-Іллічівськ» у 2012 році.
01.08.2013 року КП «Іллічівсьководоканал» з урахуванням вказаного проекту складено технічні умови № 74 щодо перенесення каналізаційних мереж, водопостачання та водовідведення на об`єкті будівництва.   
22.02.2013 ТОВ «Меблі Іллічіськ» подано декларацію про початок будівельних робіт за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул.1 Травня, 2/192Н. Відповідачем не зазначається про недостовірність даних у вказаній декларації.
Отже, ТОВ «Меблі Іллічівськ» виконало свої обов`язки, як замовник об`єкту будівництва.
Той факт, що виконавцем будівельних робіт на об`єкті був не позивач, а інше підприємство, підтверджується, крім судових рішень по справі № 501/2689/16-а, протоколом  про адміністративне правопорушення від 27.10.2016, в якому зазначено, що будівництво об`єкту здійснює ТДВ «Чорноморгідробуд» (т.1 а.с.6-9).      
На підставі викладеного, судова колегія вважає вірними висновки суду про недоведеність відповідачем обставин порушення ОСОБА_1 , як директором ТОВ «Меблі Іллічівськ», вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, та як наслідок, про відсутність підстав для притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.96 КУпАП.
Доводи апелянта, що судом не надано оцінки всім порушенням, встановленим в ході перевірки, зокрема, відсутності на об`єкті будівництва журналу авторського нагляду, судова колегія вважає такими, що висновки суду не спростовують.
Так, відповідно до ч.3 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
Порядок проведення  авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.
11.07.2007 Кабінет Міністрів постановою № 903 затвердив Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, відповідно до п.2 якого авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний підрядник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.
Пункт 5 Порядку № 903 передбачає, що результати  авторського  нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається  у  замовника,  а  другий  -  у генерального проектувальника.
Наведені норми права не вказують, що журнал авторського нагляду мав бути на будівельному майданчику.
Враховуючи, що постановами №№ 48,49 від 04.11.2016 ТОВ «Меблі Іллічівськ» не притягувалось до відповідальності за відсутність авторського нагляду, судова колегія вважає, що відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності в рамках постанови № 50 від 04.11.2016 за відсутність журналу авторського нагляду на об`єкті будівництва.  
          Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до ст.316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. 
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,328,286 КАС України, судова колегія 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Суворовського районного суду м.Одеси від 14 травня 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                       Н.В.Вербицька

                    Суддя:                                                                       О.В.Джабурія                                        
          Суддя:                                                                                О.А.Шевчук