ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 жовтня 2021 року 
м. Чернівці
справа № 347/1924/20
провадження 822/856/21
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Кулянда М.І.,
суддів: Одинака О.О., Перепелюк І.Б.,
секретар Паучек І.І.,
учасники справи: 
позивач за первісним позовом ОСОБА_1 ,
відповідач за первісним позовом ОСОБА_2 ,
позивач за зустрічним позовом ОСОБА_2 ,
відповідач за зустрічним позовом  ОСОБА_1 ,
третя особа: Орган опіки та піклування (виконавчий комітет Яблунівської ОТГ)
апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці 25 червня 2021 року,
головуючий в суді першої інстанції суддя Стоцька Л.А.
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_3  про відібрання дитини без позбавлення батьківських прав та призначення опікуна за малолітньою дитиною.
Зазначала, що її рідна сестра ОСОБА_4 була одружена з ОСОБА_2 . Від цього шлюбу у них народилася дитина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Однак сестра, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - померла.
У день смерті сестри відповідач ОСОБА_2 приніс їхню дитину до позивача разом з її особистими речами, залишив дитину в неї і повідомив, що не має можливості виховувати дитину через зайнятість та ряд інших обставин. З того часу ОСОБА_5 проживає в позивача. Певний час відповідач приїжджав до дочки, але забезпечення не надавав, надалі дитину практично не відвідував, не цікавився її життям.
Вказувала, що протягом часу проживання у неї ОСОБА_5 , вона разом зі своїм чоловіком забезпечують всебічний розвиток ОСОБА_5 , повністю матеріально утримують її. У господарстві де проживає дитина, створені всі умови для її проживання, остання проживає в атмосфері любові, взаєморозуміння, злагоди, матеріального благополуччя.
Стверджувала, що є фактичним опікуном ОСОБА_5 з часу її проживання в їхній сім`ї, однак юридично цей статус неоформлений, що створює ряд незручностей, зокрема, й неможливість влаштувати дитину до дошкільного навчального закладу.
Просила суд відібрати малолітню ОСОБА_5 від батька ОСОБА_2 без позбавлення батьківських прав та встановити опіку над малолітньою ОСОБА_5 , що позбавлена батьківського піклування та призначити її, ОСОБА_1 , опікуном. 
ОСОБА_2 звернувся до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , посилаючись на те, що після смерті дружини у 2017 року переїхав разом із своєю донькою до батьків дружини, та на вихідні їздив на роботу у Чернівецьку область, оскільки працює священиком. На початку червня 2020 року він вирішив переїхати з донькою в м. Чернівці, через що у нього почалися сварки з відповідачкою та її батьками, пізніше вони взагалі обмежили доступ до місця перебування дитини та почали налаштовувати дитину проти батька.
Посилаючись на те, відповідачка та її батьки утримують дитину в себе без належних на те підстав, просив суд задовольнити його позовні вимоги та ухвалити рішення про відібрання дитини та повернення її батькові.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 квітня 2021 року в задоволенні первісного позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Орган опіки та піклування (виконавчий комітет Яблунівської ОТГ), про відібрання дитини без позбавлення батьківських прав та призначення опікуна за малолітньою дитиною – відмовлено.
Зустрічний позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування виконавчого комітету Яблунівської ОТГ, про відібрання малолітньої дитини – задоволено.
Відібрано малолітню дитину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у ОСОБА_1 та передано її батькові ОСОБА_2 за його місцем проживання: АДРЕСА_1 . 
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні первісного позову, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність достатньої кількості належних, допустимих та достовірних доказів, які вказували б на наявність беззаперечних підстав для відібрання дитини ОСОБА_5 від її батька ОСОБА_2 без позбавлення останнього батьківських прав та того, що подальше перебування дитини разом з батьком дійсно суперечить інтересам малолітньої ОСОБА_5 , та створюватиме дитині реальну небезпеку для життя та здоров`я. 
Що стосується зустрічного позову, то суд першої інстанції дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення, оскільки позивачем за зустрічним позовом було доведено обставини, на яких ґрунтується позов.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої ОСОБА_5 від батька ОСОБА_2 , без позбавлення батьківських прав, встановлення опіки над малолітньою ОСОБА_5 , що позбавлена батьківського піклування та призначення її опікуном ОСОБА_1 задовольнити в повному обсязі.
В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відібрання малолітньої ОСОБА_5 та передання її батькові відмовити.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апелянт у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Зокрема при ухваленні рішення, судом першої інстанції, не враховано вимоги статей 12-15 Конвенції про права дитини, де визначено право дитини висловлювати свою думку (право бути почутою). Також не враховано висновку Верховного Суду по справі № 333/1013/17, де зазначено, що суд зобов`язаний надати можливість дитині висловити свою думку при вирішенні питань, які її стосуються, і приділяти цій думці належну увагу (аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду по справі 234/19213/17 від 01 квітня 2020 року). 
Крім того, суд у своєму рішенні не навів доказів, за яких проживання з відповідачем ОСОБА_2  є кращим та безпечнішим, ніж проживання з позивачкою. 
Узагальнені доводи інших учасників справи
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними.
Мотивувальна частина
Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Відповідно до свідоцтва про народження, батьками ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є ОСОБА_2 та ОСОБА_6 .
ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_4 - померла.
На час розгляду справи ОСОБА_5 є малолітньою дитиною.
Малолітня ОСОБА_5 після смерті матері залишилася проживати і на час розгляду справи проживає з рідною тіткою, ОСОБА_1 .
Орган опіки та піклування надав апеляційному суду висновок про визначення місця проживання дитини, згідно з яким визнано доцільним проживання малолітньої разом з тіткою за місцем її проживання. Рекомендовано ОСОБА_1 не чинити першкод ОСОБА_7 у спілкуванні та вихованні малолітньої ОСОБА_5 .

Позиція апеляційного суду, застосовані норми права та мотиви, з яких виходить суд при прийнятті постанови
Апеляційний суд, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.
Щодо вирішення позовних вимог про відібрання малолітньої дитини від тітки та передачу дитини батькові
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону судове рішення не відповідає.
Відповідно до статті 163 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними. Батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду. Суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам.
Таким чином, закон закріплює переважне право батьків на проживання разом з малолітньою дитиною. Таке переважне право полягає в тому, що таке суб`єктивне право надає його носієві можливість пріоритетно перед іншими особами набути інше або здійснити існуюче суб`єктивне сімейне право. Внаслідок цього переважне право на проживання разом з дитиною (а) спрямовано на набуття (відновлення) немайнового права на сім`ю, (б) виникає разом із певним суб`єктивним правом та перебуває в пасивному стані до настання юридичних фактів передбачених в законі, (в) реалізується, як правило, за участю іншого суб`єкта, внаслідок чого носій переважного права може набути суб`єктивне право, (г)захищається шляхом переведення або відновлення прав та обов`язків, набутих третьої особою всупереч перевагам, які має суб`єкт переважного права, на нього. Законом прямо допускається,що батькам може бути відмовлено в реалізації переважного права, якщо це буде суперечити інтересам дитини.
Оскільки СК України не визначає зміст категорії «інтереси дитини», то розкрити зміст цього поняття можна через підхід, що застосовує Європейський суд з прав людини.
Так, при визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: 1) у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо не придатною або явно неблагополучною; 2) у найкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному середовищі, що не є неблагополучним (пункти 78, 100 рішення ЄСПЛ у справі «Mamchur v. Ukraine» від 16 липня 2015 року (заява № 10383/09).
Такий алгоритм має бути врахований при вирішенні питання про відібрання дитини з огляду на норми частини третьої статті 163 СК України, у тому числі у спорі між батьком дитини та тіткою, в якої дитина проживала довгий час, оскільки такі взаємини підпадають під дію статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). Вирішення питання про відібрання дитини у позивачки (тітки малолітньої), як і вирішення питання про неможливість відібрання дитини на користь батька дитини становить втручання у право кожної із сторін у справі на повагу до їх сімейного життя.
Втручання у право на повагу до сімейного життя не є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно (а) здійснено згідно із законом, (б) відповідає одній чи кільком законним цілям, що визначені пунктом 2 статті 8 Конвенції, (в) є необхідними у демократичному суспільстві для забезпечення цих цілей.
На питання, чи передбачене втручання у право сторін законом, закон (стаття 163 СК України) відповідає ствердно, оскільки закріплює переважне право батьків на проживання разом з малолітньою дитиною, але закон допускає, що батькам може бути відмовлено в цьому, якщо це буде суперечити інтересам дитини.
На питання, чи відповідає втручання у право однієї із сторін цілям, про яке йдеться в пункті 2 статті 8 Конвенції, суд знаходить, що таке втручання спрямоване на захист прав і свобод дитини і відповідно вона має законну мету у значенні пункту 2 статті 8 Конвенції.
Визначаючи, чи був захід із втручання у право однієї із сторін необхідним у демократичному суспільстві, суд, беручи до уваги справу в цілому, має розглядати підстави, наведені для виправдання застосування заходу, на предмет їх відповідності та обґрунтованості відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції.
Оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме ретельної оцінки низки факторів, і залежно від обставин справи вони можуть відрізнятися.
Відповідно до пункту 1 статті 3 Конвенції про права дитини дитина наділяється правом на те, щоб її найкращі інтереси оцінювалися і бралися до уваги як першочергове міркування при прийнятті відносно неї будь-яких дій або рішень як у державній, так і у приватній сфері. Найкраще забезпечення інтересів дитини - це право, принцип і правила процедури, які засновані на оцінці усіх елементів, що відображають інтереси дитини у конкретних обставинах. При оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини з метою прийняття рішення про застосування тієї чи іншої конкретної міри належить діяти в наступному порядку: 1) з урахуванням конкретних обставин справи слід визначити, в чому полягають відповідні елементи оцінки найкращих інтересів, наповнити їх конкретним змістом і визначити значимість кожного з них у співвідношенні з іншими; 2) з цією метою необхідно слідувати правилам, що забезпечують юридичні гарантії та належну реалізацію цього права.
При оцінці та визначенні найкращих інтересів дитини підлягають врахуванню наступні базові елементи: (а) погляди дитини, (б) індивідуальність дитини, (в) збереження сімейного оточення і підтримання відносин, (г) піклування, захист і безпека дитини, (ґ) вразливе положення, (д) право дитини на здоров`я, (е) право дитини на освіту.
Возз`єднання дитини з біологічним батьком є важливим позитивним обов`язком держави, і право батьків і дітей бути поряд один з одним становить основоположну складову сімейного життя. Право батька на проживання з його малолітньою дитиною має бути захищене, й у правовідносинах, що складаються між батьком і дитиною, іншими особами і дитиною, він має переважне право на проживання з дитиною.
Як встановлено судом, і позивач, і відповідач мають позитивні характеристики, належні умови для проживання дитини. Проте визначальним у цих правовідносинах є те, що негайне відібрання дитини може негативно позначитися на самій дитині, а тому необхідне вжиття попередніх та поступових заходів. 

Такі ускладнення пов`язані з тим, що після смерті матері, малолітня дитина, якій на той час виповнилося 1 рік і три місяці, увесь час проживала і на момент розгляду справи проживає у рідної тітки, яка займається її вихованням, піклуванням, підтриманням здоров`я та матеріальним забезпеченням. 

Отже, фактично сім`єю для дитини після смерті матері стала сім`я тітки ОСОБА_1 , яку зі слів позивачки та свідків малолітня називає мамою.

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 пояснила суду, що вона не заперечує проти проживання дитини з батьком, однак враховуючи тривале проживання малолітньої в її сім`ї, дитині потрібен час щоб налагодити з батьком близький контакт, тому примусове відібрання дитини та передача її батькові за умов, які склалися є неможливим. 

Водночас судом встановлено, що після смерті дружини, ОСОБА_3 добровільно передав малолітню дитину сестрі померлої дружини, тривалий час доньку не відвідував, що призвело до втрати у малолітньої з батьком емоційного зв`язку. 

У свою чергу Орган опіки та піклування надав апеляційному суду висновок про визначення місця проживання дитини, згідно з яким визнано доцільним проживання малолітньої разом з тіткою за місцем її проживання. Рекомендовано ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_7 у спілкуванні та вихованні малолітньої ОСОБА_5 .

Відповідно до ч.ч.5,6 ст.19 СК України Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.  Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Апеляційний суд не знаходить підстав не погодитися з висновком органу опіки та піклування, оскільки такий висновок враховує найкращі інтереси дитини.
Беручи за основу у вирішенні цього спору принцип найкращих інтересів дитини, колегія суддів звертає увагу на те, що негайне відібрання малолітньої не буде сприяти забезпеченню спокійного та стійкого середовища для неї, стане емоційним стресом, не буде враховано і її поглядів, що у сукупності охоплює складові елементи вказаного принципу. 
Проживання малолітньої разом з тіткою та її сім`єю становить для неї звичну, стабільну сімейну середу з моменту смерті її матері.
Таким чином, апеляційний суд, розуміючи складність ситуації і перебуваючи на позиції про необхідність забезпечення умов для спільного проживання батька разом зі своєю дитиною, вирішує спір на користь відмови у негайному відібранні дитини, покладаючи на компетентні органи держави в контексті виконання позитивних обов`язків держави зобов`язання забезпечити систему послідовних кроків у напрямку возз`єднання батька з дитиною, щоб запобігти негативному впливу на дитину.
З урахуванням пропорційності втручання у право батька дитини на повагу до його сімейного життя, яке гарантоване статтею 8 Конвенції, та норм частини третьої статті 163 СК України допускаються випадки відмови батьку у негайному відібранні дитини, що є необхідним у цій ситуації.
В інтересах дитини в ситуації, що склалася у цій справі, батьку дитини доцільно спочатку вжити відповідних підготовчих заходів, спрямованих на адаптацію дитини та батька до відновлення стосунків, а також підготовки для проживання дитини разом із батьком, після чого протягом перехідного періоду потрібно вирішити питання про безпосереднє проживання дитини з батьком.
Подібний підхід був застосований у рішенні ЄСПЛ у справі «N.TS. and other v. Georgia» від 02 лютого 2016 року (заява № 71776/12).
Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_3 , суд першої інстанції не надав належної оцінки відповідності інтересам дитини таких обставин, як погляди дитини, збереження сімейного оточення і підтримання відносин, піклування, захист і безпека дитини, вразливий стан враховуючи вік дитини, ставлення батька до виконання своїх батьківських обов`язків протягом всього життя дитини, піклування батька про дитину, особисту прихильність дитини до батька, відносини між дитиною і батьком, тривалий строк проживання дитини з тіткою, психологічний стан дитини у разі повернення до батька, з яким дитина не проживала з моменту смерті матері, встановлення перехідного періоду, бажання співпрацювати заінтересованих осіб, а саме ОСОБА_1 , яка не заперечує проти проживання дитини з батьком, але після налагодження між ними контакту. 
Вирішуючи цей спір, суд першої інстанції здебільшого виходив із прав та інтересів батька дитини (які дійсно підлягають врахуванню і за загальним правилом є пріоритетними порівняно з правами та інтересами інших родичів), однак не надав оцінки всім обставинам справи у сукупності в частині забезпечення найкращих інтересів малолітньої дитини.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що з урахуванням статей 151, 163 СК України батьки мають переважне право перед іншими особами на виховання малолітніх дітей та на те, щоб вони проживали з батьками. Крім того суд дійшов висновку, що батько спроможний забезпечити належні умови для фізичного, духовного, соціального розвитку та матеріально забезпечувати малолітню доньку.
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага повинна приділятись якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.
Установивши, що малолітня після смерті матері, у віці 1 рік і три місяці, до цього часу проживає із тіткою, яка постійно протягом тривалого часу піклувалась про неї, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про передання дитини батькові, оскільки у даному випадку найкращим інтересам дитини буде відповідати залишення її у середовищі, в якому вона тривалий час проживала разом з тіткою, враховуючи її інтерес та прихильність до тітки. 
При цьому відмова у задоволенні позовних вимог про відібрання дитини та повернення її батькові не позбавляє його права брати участь у вихованні дитини, підтримувати з нею регулярні стосунки, піклуватися про стан її здоров`я, а також фізичний та моральний стан, та уразі відновлення з дитиною емоційного зв`язку, повторно звернутися до суду з позовом про відібрання дитини та визначення місця проживання дитини разом з батьком.
Відповідно до частини першої, другої статті 170 СК України суд може постановити рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них, не позбавляючи їх батьківських прав, у випадках, передбачених пунктами 2-5 частини першої статті 164 цього Кодексу, а також в інших випадках, якщо залишення дитини у них є небезпечним для її життя, здоров`я і морального виховання. У цьому разі дитина передається другому з батьків, бабі, дідові, іншим родичам - за їх бажанням або органові опіки та піклування.

З наведених вище причин колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення первісного позову  ОСОБА_1 до ОСОБА_3  про відібрання дитини без позбавлення батьківських прав та відібрання малолітньої ОСОБА_5 від батька без позбавлення його батьківських прав, залишивши проживати дитину разом з тіткою ОСОБА_1 за місцем її проживання, до настання умов за яких буде можливо повернути малолітню дитину батькові.
Щодо позовних вимог про встановлення опіки
Згідно зі статтею 55 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) опіка та піклування встановлюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх, неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров`я не можуть самостійно здійснювати свої права і виконувати обов`язки.

Відповідно до статті 64 ЦК України опікуном або піклувальником не може бути фізична особа: яка позбавлена батьківських прав, якщо ці права не були поновлені; поведінка та інтереси якої суперечать інтересам фізичної особи, яка потребує опіки або піклування.

Згідно зі статтею 243 СК України опіка, піклування встановлюється над дітьми-сиротами і дітьми, позбавленими батьківського піклування. Опіка встановлюється над дитиною, яка не досягла чотирнадцяти років, а піклування - над дитиною у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років. Опіка, піклування над дитиною встановлюється органом опіки та піклування, а також судом у випадках, передбачених ЦК України.

Статтею 1 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що дитина-сирота - це дитина, в якої померли чи загинули батьки, діти, позбавлені батьківського піклування - діти, які залишилися без піклування батьків у зв`язку з позбавленням їх батьківських прав, відібранням у батьків без позбавлення батьківських прав, визнанням батьків безвісно відсутніми або недієздатними, оголошенням їх померлими, відбуванням покарання в місцях позбавлення волі та перебуванням їх під вартою на час слідства, розшуком їх органами Національної поліції, пов`язаним з відсутністю відомостей про їх місцезнаходження, тривалою хворобою батьків, яка перешкоджає їм виконувати свої батьківські обов`язки, а також діти, розлучені із сім`єю, підкинуті діти, діти, батьки яких невідомі, діти, від яких відмовились батьки, діти, батьки яких не виконують своїх батьківських обов`язків з причин, які неможливо з`ясувати у зв`язку з перебуванням батьків на тимчасово окупованій території України або в районах проведення антитерористичної операції, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, та безпритульні діти.

Таке саме визначення дітей, позбавлених батьківського піклування, та дитини-сироти міститься в частині першій статті 1 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування».
Відповідно до статті 244 ЦК України опікуном, піклувальником дитини може бути за її згодою повнолітня дієздатна особа. При призначенні дитині опікуна або піклувальника органом опіки та піклування враховуються особисті якості особи, її здатність до виховання дитини, ставлення до неї, а також бажання самої дитини.
Згідно із частиною четвертою статті 167 СК України, якщо дитина не може бути передана другому з батьків, переважне право перед іншими особами
на передання їм дитини мають, за їхньою заявою, баба та дід, повнолітні брати та сестри, інші родичі дитини, мачуха, вітчим.

Оскільки малолітня ОСОБА_5 не є дитиною-сиротою чи дитиною, позбавленою батьківського піклування, тому стосовно неї неможливо встановити опіку тітки. 

Зазначений висновок узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 25 вересня 2019 року у справі № 639/3648/18 (провадження № 61-12043св19). 

З огляду на зазначене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про призначення її опікуном малолітньої дитини ОСОБА_5 . 

Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 до  ОСОБА_2  про відібрання дитини без позбавлення батьківських прав та призначення опікуна за малолітньою дитиною та відмову у задоволенні зустрічного позову  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відібрання дитини.
Щодо судових витрат 
Відповідно до правил статті 141 ЦПК України слід змінити розподіл судових витрат.
З мотивувальної частини постанови вбачається, що апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги та часткове задоволення позову ОСОБА_1 до  ОСОБА_2  про відібрання дитини без позбавлення батьківських прав та призначення опікуна за малолітньою дитиною та відмову у задоволенні зустрічного позову  ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відібрання дитини.
З огляду на зазначене, слід стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 840, 80 гривень в рахунок відшкодування судових витрат, понесених на оплату судового збору за подання до суду позовної заяви в частині вирішення позовної вимоги про відібрання дитини без позбавлення батьківських прав, та 1261,20 гривень за подання до суду в цій частині апеляційної скарги.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Рішення Першотравневого районного суду  м. Чернівці від 25 червня 2021 року скасувати.
Позов  ОСОБА_1  до  ОСОБА_2  про відібрання дитини без позбавлення батьківських прав та призначення опікуна за малолітньою дитиною задовольнити частково.
Відібрати малолітню  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від батька  ОСОБА_2 без позбавлення його батьківських прав. 
У задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1  про призначення її опікуном малолітньої  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовити.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_2  до ОСОБА_1 про відібрання дитини та повернення її батькові відмовити.
Стягнути з ОСОБА_2  на користь ОСОБА_1 2102 гривні в рахунок відшкодування судових витрат, понесених на оплату судового збору за подання до суду позовної заяви та апеляційної скарги в частині вирішення позовної вимоги про відібрання дитини без позбавлення батьківських прав.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення. 
Дата складання повного тексту судового рішення – 19 жовтня 2021 року.

Головуючий М.І. Кулянда
Судді: О.О.Одинак
І.Б. Перепелюк