ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року 
м. Київ
Справа №  915/212/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй- головуючий,  О. М. Баранець, В. І. Студенець
за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту)
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021
у складі колегії суддів: О. Ю. Аленін- головуючий, Л. В. Лавриненко, М. А. Мишкіна
та на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020
суддя: С. М. Коваль
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна»
до
1. Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту);
2. Акціонерного товариства «Банк Альянс»
про визнання недійсним правочину, визнання незаконною вимоги за банківською гарантією та визнання відсутності права на отримання коштів за банківською гарантією
за участю представників учасників:
позивача:             Терновська Ю. М. 
відповідача-1: Одинцова Я. В. 
відповідача-2: Башаров В. Є.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Гідробуд Україна» (далі - ТОВ «Гідробуд Україна», позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (далі - ДП «Адміністрація морських портів України», Адміністрація, відповідач-1) та Акціонерного товариства «Банк Альянс» (далі - АТ «Банк Альянс», відповідач-2), в якій просило:

- визнати повністю недійсним правочин №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного з ДП «Адміністрація морських портів України»;

- визнати незаконними вимоги №4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 по Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 на загальну суму 76 772 882,06 грн та вимоги №4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 по Банківській гарантії №2295-17 від 21.12.2017 на загальну суму 9 497 875,00 грн;

- визнати відсутність права у Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882,06 грн на підставі гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 та у розмірі 9 497  875,00 грн на підставі Банківської гарантії №2295-17 від 21.12.2017.

Позов мотивовано необґрунтованістю та відсутністю законних підстав для розірвання в односторонньому порядку укладеного з ДП «Адміністрація морських портів України» договору та відсутністю права на отримання грошових коштів на підставі банківської гарантії, оскільки з боку позивача не було допущено порушення умов договору підряду.

2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 у справі №915/212/20, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021, позов задоволено повністю.

Визнано недійсним правочин №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м.Миколаєва, укладеного між ДП «Адміністрація морських портів України» та ТОВ «Гідробуд Україна».

Визнано незаконними вимоги №4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 по Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 на загальну суму 76 772 882,06 грн та вимоги №4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 по Банківській гарантії №2295-17 від 21.12.2017 на загальну суму 9 497 875,00 грн;

Визнано відсутність права у Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882,06 грн на підставі Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 та у розмірі 9 497 875,00 грн на підставі Банківської гарантії №2295-17 від 21.12.2017.

Судові рішення мотивовані недоведеністю факту неналежного виконання ТОВ «Гідробуд Україна» взятих на себе зобов`язань за договором у зв`язку із наявністю, зокрема судової заборони на дозвільні документи Адміністрації та заборони на виконання будівельних робіт по договору, зупинення виконання робіт, у зв`язку з відсутністю затвердженого фінансового плану на календарний рік, недопуском Адміністрацією з вересня 2019 року позивача до виконання робіт за договором, кінцевим строком виконання робіт - 25.10.2020.

Оскільки позивачем доведено відсутність підстав для розірвання договору в односторонньому порядку, у зв`язку з невстановленням факту неналежного виконання позивачем взятих на себе зобов`язань, вимоги позивача про визнання незаконними вимоги по Гарантії повернення авансового платежу, вимоги по Банківській гарантії та вимоги про визнання відсутнім права у Миколаївської філії ДП «Адміністрація морських портів України»  на отримання грошових коштів: на підставі гарантії повернення авансового платежу і на підставі Банківської гарантії, задоволено судами попередніх інстанцій.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, ДП «Адміністрація морських портів України» звернулось до Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачеві в задоволенні позову.

З касаційної скарги вбачається, що скарга подається на підставі п. 1 та п. 4  ч. 2 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

У касаційній скарзі ДП «Адміністрація морських портів України» вказує на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених в постановах у справах: від 12.03.2019 у справі № 910/4298/18 (щодо дослідження питання законності вчинення одностороннього правочину про розірвання договору); від 02.10.2020 у справі №904/1156/19, від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2019 у справі №910/2693/18, від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19, від 16.04.2018 у справі №904/1339/17, від 10.05.2018 у справі № 904/4275/17, від 24.01.2018 у справі №910/7128/17, від 24.02.2016 у справі № 910/10651/14 (провадження 3-31гс16) (щодо зазначення в рішенні в чому полягає неправомірність дій сторони; щодо висновків, що зобов`язання гаранта сплатити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають з будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром); від 11.07.2018 у справі № 904/8549/17 (щодо повного і всебічного розгляду всіх обставин у справі); в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17 (щодо зазначення в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин).

Крім того, відповідач-1 зазначає, що судами попередніх інстанцій не досліджено всі зібрані у справі докази, зокрема акти приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (КБ-3), у зв`язку з чим суди дійшли помилкових висновків, що ДП «Адміністрація морських портів України» не надано належних та допустимих доказів, зі змісту яких можливо було б встановити обсяг виконаних позивачем робіт.

Також ДП «Адміністрація морських портів України» вказує на те, що судами неправомірно взято до уваги додаток № 3 «Календарний графік» до договору, яким нібито передбачено строк виконання робіт до 31.10.2020.

4. Позиції інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу АТ «Банк Альянс» просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.

Відповідач-2 вказує на те, що судами попередніх інстанцій  правильно застосовано висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «Гідробуд Україна» просить Суд залишити без задоволення касаційну скаргу ДП «Адміністрація морських портів України» та залишити без змін судові рішення судів попередніх інстанцій.

Позивач зазначає, що укладаючи з ДП «Адміністрація морських портів України» договір та підписуючи акт про початок робіт правомірно очікував та виходив з того що роботи за договором мають бути виконані не пізніше 25.10.2020.

У відповідях на відзиви ДП «Адміністрація морських портів України» зазначає, що сторонами не підтверджено узгодження між сторонами календарного графіку зі строком виконання робіт до 31.10.2020.

Крім того, відповідач-1 вказує на те, що зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають з будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром.

Також відповідач-1 наголошує на тому, що договором передбачено право замовника відмовитись від договору, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання, неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим.

5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій

27 грудня 2017 року між ДП «Адміністрація морських портів України» (замовник) та ТОВ «Гідробуд Україна» (підрядник) укладено договір №196-В-МИФ-17, згідно з п.п. 1.1.-1.3. якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкта: «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєві» за кодом ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної договірною ціною (додаток №2 до договору, який є його невід`ємною частиною), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи. Місцезнаходження об`єкта будівництва: Україна, 54020, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. вул. Заводській, 23, територія та акваторія морського порту Миколаїв. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт відображаються в проектній документації та технічних вимогах (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною), підтверджуються договірною ціною (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною).

Відповідно до п. 2.1 договору строк виконання робіт - 730 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт - не пізніше 60 календарних днів з дня настання останньої із наступних подій: перерахування підряднику попередньої оплати (аванс) згідно п. 4.1 цього договору, надання фронту робіт з підписанням відповідного акта та передачі наступних документів:  передачі затвердженої проектної документації (передача зазначених документів оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника); передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника.

Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття замовником на підставі оформленого акта приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи)  у відповідності до розділу 5 цього договору (п. 2.2 договору).

Пунктом 4.1 договору передбачено, що замовник здійснює попередню оплату (аванс), яка відбувається поетапно, відповідно до календарного графіку авансування та виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього договору (Додаток №3 до договору), у розмірі 30 відсотків.

У п. 4.1.1 договору сторонами погоджено, що на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування підрядник зобов`язаний надати замовнику безумовну безвідкличну банківську гарантію повернення авансового платежу від банківської установи, що складає 100% від розміру авансу, зазначеного у п. 4.1 за цим договором, з можливістю поступового зменшення такої гарантії з врахуванням п.п. 4.6, 4.7 розділу 4 цього договору.

Фінансування робіт здійснюється за рахунок власних коштів замовника у межах розділу 3 договору. Після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік роботи за об`єктом будівництва зупиняються, про що складається відповідній акт про зупинення робіт (п.п. 4.4, 4.5 договору).

Згідно з п. 5.3 договору передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).

Відповідно до п. 6.1. договору до укладання цього договору підрядник зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання договору (виконання зобов`язань за договором) у розмірі 2,5 (двох цілих п`яти десятих) відсотків від договірної ціни, що складає 9 497 875,00 грн у вигляді безвідкличної та безумовної банківської гарантії.

Безвідклична та безумовна банківська гарантія, яка надається підрядником замовнику, як забезпечення виконання цього договору про закупівлю, повинна містити зобов`язання банка-гаранта «сплатити за першою вимогою» замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок замовника проти письмової вимоги замовника. Банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного виконання умов (зобов`язань) договору до 31.12.2019 у відповідності до підстав, зазначених у п. 16.2., п. 16.3 розділу 16 цього договору. Банківською гарантією забезпечується виконання зобов`язань підрядника перед замовником за цим договором в повному обсязі отриманої банківської гарантії (п.п. 6.3., 6.4. договору).

Згідно з п. 6.6 договору забезпечення виконання договору не повертається у випадках невиконання та неналежного виконання робіт підрядником, дострокового припинення цього договору або його розірвання за вини підрядника.

Пунктом 7.2.3 договору серед іншого, визначено право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.

У пункті 11.1 договору сторони погодили, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками підрядника. Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт. Закінчення робіт фіксується актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).

Відповідно до п. 15.3 договору замовник має право в односторонньому порядку розірвати договір у разі, зокрема, настання подій визначених п. 12.3 розд. 12 договору.

Пунктом 16.3 договору передбачено, що у разі відсутності затвердженого фінансового плану на наступний календарний рік, виконання робіт зупиняється з 01.01 такого календарного року, та поновлюється після затвердження фінансового плану на відповідний рік, за умови наявності в ньому витрат на їх фінансування.

Згідно з пунктом 17.1 договору зміни в договір можуть бути внесені за взаємною згодою сторін, та оформлюються відповідною додатковою угодою до цього договору.

21 грудня 2017 року між АТ «Банк Альянс» (банк) та ТОВ «Гідробуд Україна» (принципал) укладено договір про надання банківської гарантії №2295-17, відповідно до п. 1.1 якого за заявою принципала банк надає на користь бенефіціара (ДП «Адміністрація морських портів України») гарантію, за якою зобов`язується сплатити бенефіціару на його письмову вимогу грошову суму в разі гарантійного випадку та дотримання умов гарантії та цього договору.  Гарантійний випадок - невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань за договором.

Сума гарантії складає 9 497  875,00 грн (п. 1.2. договору).

За умовами п. 1.4 договору гарантія вступає в силу з моменту підписання та діє по 31 грудня 2019 року включно.

Згідно з п. 2.2 договору принципал доручає банку, а банк має право на підставі цього доручення здійснювати договірне списання на користь банку з будь-якого рахунку принципала, що відкритий та/або буде відкритий у майбутньому у банку, грошових коштів в сумі заборгованості принципала за цим договором та гарантією, враховуючи прострочену заборгованість по сплаті комісії за надання гарантії, заборгованості по сплаті пені, штрафу та інших платежів, що мають сплачуватись згідно з цим договором та договором заставки/іпотеки/поруки. Право на договірне списання виникає у банку у випадках порушення умов даного договору, а також з дня, наступного за останнім днем строку (терміну), протягом якого принципал зобов`язаний виконати будь-яке грошове зобов`язання за цим договором та/бо договорами забезпечення.

21 грудня 2017 року банк оформив та видав бенефіціару банківську гарантію №2295-17, як забезпечення належного і своєчасного виконання підрядником робіт на підставі договору підряду, що буде укладений згідно проведеної процедури закупівлі відкритих торгів на виконання робіт «Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:215-45000000-7 (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва)».

Відповідно до банківської гарантії, вимога бенефіціара до банку повинна містити твердження, що принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних принципалом зобов`язань та суми, яка вимагається до сплати. 

22 травня 2018 року між АТ «Банк Альянс» (Банк) та ТОВ «Гідробуд Україна» (принципал) укладено договір про надання банківської гарантії №2936-18, відповідно до п. 2.1 якого гарант зобов`язується надати на користь бенефіціара гарантію повернення авансового платежу за умови виконання принципалом зобов`язання, передбаченого п. 4.3.1 цього договору, та за умови надання відповідного забезпечення, шляхом укладення договору забезпечення (договорів забезпечення), передбаченого (передбачених) п. 2.13 цього договору.

Гарантія надається відповідно до договору №196-В-МИФ-І7 від 27.12.2017, щодо підряду на виконання робіт: «Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва)», укладеним між принципалом та бенефіціаром щодо виконання бенефіціаром своїх відповідних платіжних зобов`язань за договором № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, а саме здійснення оплати авансового платежу у розмірі 113 974 500,00 грн на користь принципала, а принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу.

Пунктом 2.8 договору визначено, що гранична сума гарантії становить 113 974 500,00 грн.

22 травня 2018 року банк оформив та видав бенефіціару банківську гарантію повернення авансового платежу №2936-18.

27 серпня 2018 року між ДП «Адміністрація морських портів України» та «Гідробуд Україна»  складено та підписано акт про початок робіт за договором №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, в якому сторонами визначено, що датою початку робіт по договору вважається дата підписання даного акта.

12 грудня 2019 року ДП «Адміністрація морських портів України» складено та надіслано позивачеві повідомлення про розірвання договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, в якому замовник посилаючись на умови п. 7.2 договору зазначив, що у зв`язку із порушенням підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку робіт, затвердженого сторонами), повідомляє про свій намір розірвати договір в односторонньому порядку з 28.12.2019.

Листом від 17.12.2019 ТОВ «Гідробуд Україна» просило ДП «Адміністрація морських портів України» відкликати повідомлення про розірвання договору з огляду на відсутність підстав для застосування п. 7.2. договору та внести зміни з оформленням додаткової угоди до договору в частині календарного графіку авансування та виконання робіт (Додаток №3 до договору) шляхом пропорційного продовження строку виконання робіт на період дії судової заборони виконання будівельних робіт з 09.09.2019 по 04.12.2019 включно з оформленням відповідних змін до п.п. 2.1., 16.4. договору.

Відповіді ДП «Адміністрація морських портів України» на даний лист матеріали справи не містять.

28.12.2019 ДП «Адміністрація морських портів України» звернулося до АТ «Банк Альянс» із вимогами по банківській гарантії №2295-17 від 21.12.2017 та по гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.018, зазначивши, що ТОВ «Гідробуд Україна» відповідно до умов укладеного договору не виконав належним чином свої зобов`язання, а саме не виконав своєчасно та в повному обсязі роботи, які передбачені договором, а також частково не повернув суму авансового платежу, у зв`язку з чим ДП «Адміністрація морських портів України» вимагає від Банку сплатити кошти в сумі 76 772 882,06 грн та в сумі 9  497  875,00 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання цієї вимоги.

ТОВ «Гідробуд Україна» не погоджуючись із розірванням договору та вимогами ДП «Адміністрація морських портів України» за банківськими гарантіями, звернулось з даним позовом до суду.

6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови

Згідно з ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а за ч. 1 ст. 16 цього Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права або інтересу.

Під способами захисту суб`єктивних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника. Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу, і такі способи мають бути доступними й ефективними.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово вказувала, що, установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За приписами ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

У постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 викладений висновок про те, що недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати.

Отже, при розгляді позову про визнання недійсним правочину судом має бути встановлено не лише наявність підстав, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним, але й чи було порушене цивільне право або інтерес особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право (інтерес) порушене та в чому полягає порушення.

Відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За змістом наведеної норми розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути передбачені законом або безпосередньо в договорі та можуть як ставитися в залежність від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору).

Суди попередніх інстанцій встановили, що між сторонами виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт на підставі укладеного між ними договору підряду.

Положеннями ч. 1 ст. 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У статті 846 ЦК України зазначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Тобто, ст. 849 ЦК України встановлено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду та, відповідно, різні правові наслідки такої відмови.

Зокрема, частиною 2 цієї статті передбачено право замовника на відмову від договору підряду у разі коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Водночас при застосуванні положень вказаної статті слід також враховувати, що законність відмови замовника від договору підряду на підставі цієї статті у випадку недоведеності порушень умов договору підряду зі сторони підрядника не може «виправдовуватись» безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі ч. 4 цієї статті.

Обставини своєчасного початку робіт або повільного виконання підрядником робіт, закінчення яких у строк стає явно неможливим мають безпосереднє значення для правильного вирішення судами спорів про визнання недійсною відмови замовника від договору підряду в порядку ч. 2 ст. 849 ЦК України та підлягають з`ясуванню судами у вирішенні таких спорів.

Пунктом 2.1 договору передбачено, що строк виконання робіт - 730 календарних днів (заповнюється учасником, вказати цифрами та прописом, але не більше 790 календарних днів) безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт.

Датою початку робіт є дата підписання акта про початок робіт (п. 2.2 договору).

Як встановлено судами попередніх інстанцій, акт про початок робіт за договором №196-В-МИФ-17 складено та підписано 27.08.2018, також у даному акті сторонами визначено, що датою початку робіт по договору вважається дата підписання даного акта. Тобто датою початку робіт є 27.08.2018.

З урахуванням умов пунктів 2.1, 2.2 договору та підписання акта про початок робіт 27.08.2018, суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку, що кінцевим строком виконання робіт за договором є 26.08.2020 (730 календарних днів), але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів).

Судом апеляційної інстанції досліджено два Додатки № 3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт», та з урахуванням умов п. п. 2.1, 2.2 договору, встановлено, що роботи за графіком, на який посилається відповідач-1 і який містить розподіл робіт по кварталам, повинні бути виконані до 27.08.2020, але не пізніше 25.10.2020, роботи за графіком, на який посилається позивач, повинні бути виконані до жовтня 2020 року.

Як встановлено судами попередніх інстанцій 12.12.2019 ДП «Адміністрація морських портів України» надіслано позивачеві повідомлення про розірвання договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, в якому замовник посилаючись на умови п. 7.2. договору зазначив, що у зв`язку із порушенням підрядником зобов`язань за договором, повідомляє про свій намір розірвати договір в односторонньому порядку з 28.12.2019.

Відповідно до п. 7.2.3 договору замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим, повідомивши про це у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.

Верховний Суд зазначає, що невиконання зобов`язання виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання, тоді як неналежне виконання зобов`язання - це порушення умов, визначених змістом зобов`язання. При неналежному виконанні зобов`язання боржник виконує обов`язок, але з порушенням певних умов, які складають зміст договору або визначені законом.

Тобто для правильного вирішення спору необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника права на відмову від договору підряду. Підлягають дослідженню обставини невиконання або неналежного виконання договору підряду з боку підрядника, і чи можуть такі порушення призвести до невиконання підрядником робіт у строки, встановлені договором, та неотримання замовником кінцевого результату договору.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги позивача та визнаючи недійсним правочин №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання договору від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17, вказали на наявність обставин, які перешкоджали підряднику виконати взяті на себе за договором зобов`язання.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що підрядник з незалежних від нього обставин був позбавлений можливості здійснювати взяті на себе зобов`язання у період з 27.12.2017 (момент укладення договору) по 27.08.2018 (дата підписання акта про початок робіт).

Разом з тим, судами попередніх інстанцій встановлено, що датою початку робіт є 27.08.2018, з якої підрядник і повинен розпочати роботи.

Також суд апеляційної інстанції вказує на те, що  виконання робіт за договором було зупинено у січні 2019 року, у зв`язку з відсутністю фінансового плану на наступний календарний рік та поновлено 01.03.2019.

Однак, Календарний графік авансування та виконання робіт, який взято до уваги судами попередніх інстанцій, містить обсяги робіт та строки їх виконання з урахуванням призупинення виконання робіт відповідно до п. 16.3 договору.

Крім того, у зв`язку із зупиненням з 01.01.2019 виконання робіт та подальшим поновленням виконання робіт та необхідністю внесення змін до календарного графіка виконання робіт - Додаток №3, які згідно з п. 17.1 договору оформляються відповідною додатковою угодою до цього договору, судами попередніх інстанцій не встановлювалися обставини укладення такої додаткової угоди. 

Апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в матеріалах справи відсутні докази повільного виконання робіт підрядником та докази, зі змісту яких можливо було б встановити обсяг виконаних позивачем робіт.

Зазначаючи обставини, які перешкоджали підряднику виконати взяті на себе за договором зобов`язання, тим самим підтверджуючи неналежне виконання підрядником робіт, судами не досліджувалося та не відображено в судових рішеннях питання виконання підрядником робіт відповідно Календарного графіку авансування та їх обсяг, належного виконання робіт та при наявності неналежного виконання чи могло це призвести до невиконання підрядником робіт у строки встановлені договором.

Судами не досліджувалися акти приймання виконаних будівельних робіт, з урахуванням Календарного графіку, яким передбачено перелік робіт та строки їх виконання.

Тобто першочерговим є з`ясування виконання/неналежного виконання підрядником робіт за договором, та чи могло це призвести до невиконання робіт у строк, встановлений договором, наслідком встановлення обставин неналежного виконання, яке призвело/може призвести до невиконання робіт у строк, є з`ясування наявності обставин, що стали підставою для невиконання/неналежного виконання робіт.

Суди попередніх інстанцій також посилаються на недопуск ДП «Адміністрація морських портів України» з вересня 2019 року ТОВ «Гідробуд Україна» до виконання робіт за договором та на анулювання дозвільних документів.

Крім того, суд апеляційної інстанції вказав на вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі № 910/11648/19 заходи забезпечення позову, а саме заборону ДП «Адміністрація морських портів України» вчиняти дії, пов`язані із земельною ділянкою, зокрема проводити на ній будь-які будівельні роботи.

Разом з тим, зазначені обставини мали місце з вересня 2019 року, крім того могли бути підставами, які перешкоджали підряднику виконати роботи, строк виконання яких настав з вересня. Крім того, судами не досліджувалися акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень, жовтень, листопада 2019 року, тобто виконання позивачем робіт у період відмови відповідача в допуску до виконання робіт та дії ухвали Господарського суду міста Києва від 09.09.2019.

З огляду на зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків, що порушення зобов`язань щодо своєчасного виконання зобов`язань спричинено обставинами, які не залежали від волі підрядника, тобто за відсутності його вини, що є підставою для задоволення позову про визнання недійсним правочину про розірвання договору, з огляду на невстановлення судами попередніх інстанцій обставин належного/неналежного виконання підрядником умов договору підряду.

Також суд першої інстанції, вказуючи на доведеність відсутності підстав для розірвання договору в односторонньому порядку (у зв`язку з недоведеністю факту неналежного виконання підрядником зобов`язань за договором), вказав на відсутність збитків.

Однак, відповідно ч. 2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 3 ст. 612, ч. 5 ст. 653, ч. 2 ст. 849 ЦК України замовник повинен довести, які збитки йому завдані розірванням договору та неотриманням виконання за договором, тобто які 1) витрати він зробив (поніс) або 2) мусить понести для відновлення свого порушеного права.

Замовник повинен довести факт завдання йому збитків, розмір зазначених збитків, докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та завданими збитками; підрядник повинен довести відсутність його вини у завданні збитків замовнику.

Тобто відшкодування збитків є правовим наслідком такої відмови замовника від договору, а не підставою для розірвання договору.

Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги позивача в частині визнання незаконними вимоги та відсутнім права вимоги по Гарантії повернення авансового платежу та по Банківській гарантії, вказали на недоведеність ДП «Адміністрація морських портів України» порушення ТОВ «Гідробуд Україна» умов договору, тому відповідальність гаранта не настає, оскільки гарантійний випадок не настав.

Відповідно до приписів ст. ст. 560, 563, 565 ЦК України обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. 

При вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. 

Визнання права як у позитивному значенні (визнання існуючого права), так і в негативному значенні (визнання відсутності права і кореспондуючого його обов`язку) є способом захисту інтересу позивача у правовій визначеності.

Оскільки судами попередніх інстанцій не встановлювались обставини щодо належного виконання зобов`язань, суди дійшли передчасних висновків щодо задоволення позовних вимог в частині визнання незаконними вимоги та відсутнім права вимоги.

З огляду на зазначене, суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків про наявність підстав для задоволення позовних вимог. 

Ураховуючи викладене, судові рішення підлягають скасуванню, як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи. Враховуючи межі розгляду справи в суді касаційної інстанції, Верховний Суд дійшов висновку про направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати викладене вище, вжити усі передбачені законом засоби для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, дати їм належну юридичну оцінку, і в залежності від встановлених обставин вирішити спір.

7. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги  

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 300 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу  відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

З огляду на відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи, що перешкоджає ухваленню нового рішення, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

8. Судові витрати

З огляду на те, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а справа має бути направлена на нових розгляд, згідно зі ст. 129  ГПК України  розподіл судових витрат,  має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317  ГПК України, Верховний Суд 

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №915/212/20 скасувати.

Справу №915/212/20 передати на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. О. Мамалуй

Суддя                                                                                          О. М. Баранець

Суддя                                                                                            В. І. Студенець