ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" листопада 2021 р.                                    Справа №914/1527/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді                                                            Плотніцький Б.Д.
суддів                                                                                Кравчук Н.М.,
                                                                                Марко Р.І.,
секретар судового засідання Процевич Р.Б.,
представників сторін: не з`явились,
розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Лисак Олега Олександровича вих. №04-01 від 16.04.2021 (вх. № 01-05/1348/21 від 19.04.2021) 
на рішення Господарського суду Львівської області від 25.02.2021 (повний текст складено та підписано 09.03.2021), колегія суддів у складі головуючого судді Гоменюк З.П., суддів Мазовіта А.Б., Юркевич М.В. 
у справі №914/1527/17 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Східний будівельний проект”, м. Львів 
до відповідача 1 фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, м.Нововолинськ Волинської області 
до відповідача 2  фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича, м.Львів 
про стягнення 20 2722, 33 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:
У липні 2017року ТОВ “Східний будівельний проект” звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до ФОП Лисака О.О. (відповідача1) та ФОП Мандича А.Г. (відповідача2) про стягнення з ФОП Лисака О.О. на користь позивача 201  722,33 грн збитків та стягнути солідарно з ФОП Лисака О.О. та ФОП Мандича А.Г. 1 000,00грн збитків.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 20.02.2015 р. між Житлово-будівельним кооперативом «Авалон Гарден-2» і відповідачем 1 було укладено договір виконання робіт (підряду) про виготовлення і виконання останнім на об`єкті робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами, на виконання якого 23.02.2015 р. сторони підписали акт прийому-передачі будівельного майданчика, в подальшому ж - 25.02.2015 р. - ті самі сторони уклали договір виконання робіт (підряду) про виготовлення і виконання відповідачем 1 на тому ж об`єкті інших робіт - робіт з облаштуванню балконного огородження.
Як зазначив позивач, ЖБК «Авалон Гарден-2» повністю виконав свої обов`язки за другим зі згаданих договорів, сплативши 27.02.2015 р. відповідачеві 1 аванс в сумі 336640 грн, а той, в свою чергу, повинен був розпочати роботи не пізніше 07.03.2015 р. і закінчити їх по 28.07.2015 р., однак не виконав обумовлених договором робіт по облаштуванню балконного огородження у визначені строки, як і не повернув суму сплаченого авансу, у зв`язку з чим ЖБК «Авалон Гарден-2» 26.01.2017 р. надіслав відповідачеві 1 претензію, в якій повідомив про відмову (розірвання) в односторонньому порядку договору та вимагав повернути сплачений аванс, сплатити штраф та відшкодувати завдані збитки, проте дана претензія була залишена адресатом без розгляду і задоволення.
Позивач заявив, що 28.04.2017 р. між ним та ЖБК «Авалон Гарден- 2» було укладено договір відступлення права вимоги, з моменту підписання якого до позивача перейшло право вимоги щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) відповідачем 1 робіт за договором підряду від 25.02.2015 р., і розмір такої заборгованості станом на дату укладення договору відступлення права вимоги становив 202722,33 грн, а 29.05.2017 р. позивач належно повідомив відповідача 1 про набуття права вимоги на цю суму.
Крім того, з метою забезпечення виконання зобов`язань відповідача 1 щодо повернення суми попередньої оплати між ЖБК «Авалон Гарден-2» та відповідачем 2 було укладено договір поруки, за умовами якого відповідач 2 поручився за повне та своєчасне повернення відповідачем 1 авансу в розмірі 336640 грн у разі невиконання та/або несвоєчасного виконання останнім робіт по облаштуванню балконного огородження згідно договору підряду, обмежуючись у своїй відповідальності сумою, що дорівнює 1000 грн.
Як ствердив позивач, у зв`язку із невиконанням відповідачем 1 свого обов`язку щодо повернення передоплати в розмірі 202722,33 грн, позивач звертався до відповідача 2 як поручителя з вимогою від 10.05.2017 р. про повернення 1000 грн попередньої оплати, яка залишилась невиконаною.
З огляду на викладене, в позовній заяві позивач просив суд стягнути з відповідача 1 суму збитків в розмірі 201722,33 грн та стягнути з відповідачів солідарно суму збитків в розмірі 1000 грн.
19.03.2020 позивач подав  до суду заяву про зміну підстави позову (том 2, а.с.165-167), яка ухвалою від 29.09.2020 прийнята судом, в якій зазначив, що кошти, про стягнення яких він просить, знаходяться у відповідачів без достатніх правових підстав і підлягають стягненню на його користь на підставі ст.1212 ЦК України. При цьому, позивач послався на правову позицію Верховного Суду, відповідно до якої після припинення дії договору підряду внаслідок його розірвання в односторонньому порядку з ініціативи замовника, сплачена замовником сума авансу втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. У зв`язку з цим у прохальній частині заяви про зміну підстави позову позивач просив стягнути з відповідача-1 грошові кошти у розмірі 201  722,33 грн  та стягнути солідарно з обох відповідачів грошові кошти у розмірі 1000 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.02.2021 позов задоволено частково, стягнуто з фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Східний будівельний проект” 202 722,33 грн збитків та 3040,83 грн судового збору. В задоволенні позову до фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича відмовлено.
При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з наступного:
- враховуючи положення п.п. 2.1,2.2 договору, відповідно до яких виконавець розпочинає роботи у термін до п`яти робочих днів після оплати авансу і закінчити їх протягом 100 робочих днів з моменту оплати замовника, а також, оскільки оплата авансу була здійснена замовником 27.02.2015р., відповідач 1 повинен був розпочати роботи не пізніше 07.03.2015 і закінчити їх по 28.07.2015 включно;
- суд відхилив доводи відповідача 1 щодо непідписання ним акту передачі будівельного майданчика та зміни дат у цьому акті, вказавши, що такі не підтверджені жодними доказами;
- сторони не погоджували будь-яких змін в частині строків виконання робіт, не укладали письмової додаткової угоди про це, а в матеріалах справи відсутні будь-які листи відповідача1 про непередання (невчасне передання) йому будівельного майданчика чи необхідність погодження  замовником нових об`ємів робіт, у зв`язку з чим суд відхилив як  необгрунтовані твердження відповідача1 про порушення замовником своїх обов`язків, яке вплинуло на строки виконання підрядником своїх обов`язків;
- акт здачі-прийняття робіт №ОУ-0000018 від 31.10.2016р. на суму 353440 грн, на який відповідач 1 посилається у підтвердження повного і остаточного виконання своїх обов`язків за договором, підписано лише підрядником і не підписано замовником. Крім того, вказані акти були складені поза межами встановленого договором строку, протягом якого підрядник зобов`язався виконати роботи, а також відповідач 1 не довів підписання сторонами форм погодження об`ємів, обов`язкової для можливості оформлення актів;
-у матеріалах справи наявний надісланий 23.12.2016 замовником лист, в якому вказано на те, що виконання підрядних робіт на будинку (№7 на генплані) не завершено, оскільки підрядником значно порушено обумовлені договорами строки виконання робіт та недопоставлено матеріали, і для вирішення поставлених питань запропоновано адресату терміново надати належні покази приймання-передачі майна, а також прибути особисто для оцінки виконаних робіт їх об`ємів, складання дефектних актів. Таким чином, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наявними доказами підтверджується факт наявності у замовника мотивованих заперечень щодо виконання робіт, зазначених у акті від 31.10.2016 р., а також факт письмового повідомлення про це виконавця, що, в силу п.8.3. договору, повинно було зумовити відрядження останнім свого представника для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, та узгодження порядку та термінів усунення можливих недоліків;
- подані відповідачем 1 докази не можуть підтвердити факт виконання ним роботи, відображеної у акті від 31.10.2016, та виконання її саме на цю суму, адже з укладених ним з іншими особами трудових договорів, договорів підряду, видаткових накладних про купівлю матеріалів, переліків наявного на об`єкті обладнання неможливо зробити однозначний висновок про те, що вони стосуються виконання робіт за договором від 25.02.2015 р. Наявні видаткові накладні не свідчать про використання куплених матеріалів на об`єкті, а трудові договори відображають тільки те, що відповідач 1 використовує найману працю інших осіб;
- у зв`язку з невиконанням підрядником робіт у строк, у замовника існували обгрунтовані підстави для укладення договорів підряду з іншими виконавцями, які, як стверджував кооператив, і виконали роботи на об`єкті;
- у статті 849 ЦК України передбачено три окремі підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4). З надісланої ЖБК «Авалон Гарден-2» претензії чітко вбачається, що замовник відмовився від договору підряду через систематичне порушення підрядником умов договору: невиконання робіт в об`ємі, обумовленому договором, та невиконання їх у встановлені строки. Замовник не міг відмовитись від договору на підставі ч.2  ст.849 ЦК України, адже не заявляв про свою відмову, припускаючи, що підрядник не встигне виконати роботи вчасно, у строк, передбачений договором для виконання робіт. Суд вважає, що замовник не може бути позбавлений права на зумовлену неналежним виконанням договору іншою стороною відмову від договору після закінчення строку на виконання робіт, проте у період, коли фактичного закінчення робіт ще не відбулося, адже підрядник, не зваживши на закінчення строку, може прагнути виконати роботи і пред`явити їх до прийняття замовнику або ж, як у даному спорі, невірно тлумачити межі строку і вважати, що він пропонує замовнику цілком належне виконання;
- відтак суд дійшов висновку, що позивач підтвердив факт понесення замовником збитків у вигляді втрати його майна (грошей) - різниці між сплаченою сумою коштів і сумою, на яку було виконано роботи і яка, фактично, і мала бути отримана підрядником. При цьому, на думку суду, у випадку відмови від договору з підстав неналежного виконання зобов`язання, замовник, в силу прямої вказівки закону, набуває права на відшкодування збитків, а не на отримання безпідставно збереженого майна, оскільки ст.1212 ЦК України не надає значення протиправності поведінки та вині особи, а протиправність поведінки підрядника якраз і була визначальною для відмови замовника від договору;
- суд встановив, що позивач у своїй заяві про зміну підстав позову фактично змінив лише нормативно-правову кваліфікацію обставин, якими він обґрунтовував свої вимоги і не змінив підстав позову обставин, на яких ґрунтувалась його вимога, та продовжував вказувати на те, що відмова від договору була зумовлена порушенням договору відповідачем1, а не використанням замовником свого безумовного права на відмову. З огляду на це, суд самостійно здійснив правову кваліфікацію спірних правовідносин та застосував норми ч.3    ст.849 ЦК України    щодо права замовника відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків;
- за умовами укладеного  між ЖБК «Авалон Гарден-2» та позивачем договором про відступлення права вимоги до позивача перейшло право вимагати від відповідача 1 відшкодування завданих ним збитків. При цьому, строк виконання такої вимоги настав ще до укладення договору про її відступлення, як було зазначено вище, у зв`язку з чим новому кредитору передавалась дійсна вимога. Заперечення відповідача-1 щодо дійсності договору про відступлення права вимоги, не підлягають дослідженню та спростуванню, оскільки рішеннями судів у справі №914/2564/17, в якій брали участь ті ж сторони, що і у справі №914/1527/17, було підтверджено дійсність договору та правомірність його укладення з дотриманням при цьому вимог законодавства, відтак, встановлені при формулюванні цих висновків обставини не підлягають доказуванню в силу наявності у них преюдиціального значення;
- щодо договору поруки та солідарного обов`язку відповідача 2, суд зазначив, що у у пункті 7.2. укладеного між ЖБК «Авалон Гарден-2» та ФО-П Мандичем А.Г. договору поруки прямо передбачено, що жодна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, які випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. Враховуючи відсутність доказів надання поручителем згоди на передання ЖБК «Авалон Гарден-2» своїх прав за договором позивачеві, слід вважати, що первісний кредитор не міг передати новому кредитору право вимоги до поручителя за цим договором, а новий кредитор, відповідно, - набути таке право та в подальшому звертатись з вимогами, в тому числі і позовними, до ФО-П Мандича А.Г., у зв`язку з чим в частині позову до відповідача 2 відмовлено;
- відтак суд дійшов висновку, що права позивача були порушені відповідачем 1, який має відшкодувати завдані збитки повністю, в тому числі з врахуванням суми, яка може стягуватись солідарно. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи.
ФОП Лисак О.О. (відповідач1) не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись неповне та неправильне встановлення судом обставини справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить про скасування оскаржуваного рішення у зв`язку з неналежною підсудністю та про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового, яким в задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінки доводам відповідача 1 про те, що договір поруки від 03.03.2015 між ЖБК “Авалон Гарден-2” та ФОП Мандичем А.Г. є фіктивним та таким, що укладений з метою зміни територіальної юрисдикції (підсудності) даної справи та її розгляду у Господарському суді Львівської області. Так, відповідач 1 не є стороною відповідного договору поруки, не знайомий з Мандичем А.Г. і йому не зрозуміло, яка користь відповідачу 2 від поручительства, враховуючи той факт, що розмір відповідальності поручителя за договором поруки становить лише 1000 грн. Окрім того, існує пов`язаність осіб, а саме представника позивача у даній справі та відповідача-2, що підтверджується відомостями в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Таким чином, на думку скаржника, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі положень ст. 279 ГПК України, а справа    направленню на розгляд за встановленою законом підсудністю;
Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував доводів та доказів відповідача 1 щодо передачі будівельного майданчика, взявши за основу акт приймання-передачі будівельного майданчика з зазначеною виправленою датою 23 лютого 2015 року. Даний акт жодним чином не стосується передачі фронту робіт для виконання балконних огороджень. У вказаному акті чітко прописано номер та дату Договору згідно якого укладений даний Акт, а також даний Акт є Додатком до Договору виконання робіт 20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 (щодо облаштування вентильованого фасаду. Вентильований фасад та балконні огородження є абсолютно відмінними роботами за способом виконання, використанням матеріалів, тощо, і він не виступав спільним (єдиним) для обох договорів підряду. І тому визнаний судом акт передачі будівельного майданчика не може прирівнюватись, а тим паче засвідчувати про передачу місця виконання робіт по влаштування балконних огороджень;
На переконання апелянта, судом першої інстанції не враховано той доказ, що Декларація про початок виконання робіт ЛВ083152860239, щодо будівництва 15 поверхової будівлі на підставі проектної документації затвердженої 30.06.2015 зареєстровано лише 13.10.2015. Відповідно до вказаної Декларації поверховість будівлі збільшилась з 12 до 15 поверхів. Добудова будівлі спричинила неможливість виконання робіт з облаштування балконного огородження, у строки зазначені у договорі підряду, відповідно до його п.2.2, оскільки загально-будівельні роботи (звернення поверхів генпідрядником, наявність на об`єкті великогабаритного обладнання (кранів), падіння матеріалів з вищих поверхів тощо) унеможливлювали таке виконання через небезпеку, що загрожувала працівникам підрядника та через необхідність дотримання техніки безпеки з охорони праці;
Апелянт вказує, що дефектний акт (акт технічного обстеження) від 15.08.2016 складений замовником одноособово, відповідно до вимог, зазначених у ст.9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні”, для складення такого акта необхідна була комісія. Також замовник не повідомляв підрядника про відповідну дату обстеження;
Крім того, на думку апелянта, судова будівельно-технічна  експертиза, яка була призначена у даній справі з метою підтвердження виконання робіт та їх об`єму, не була проведена з вини позивача, який володіє усією документацією, що була необхідна експерту, що підтверджується актом приймання-передачі документації до договору про відступлення права вимоги від 28.04.2017, відповідно до якого первісний кредитор (ЖБК “Авалон Гарден-2”) передав новому кредитору (ТОВ “Східний будівельний проект”) оригінали документів, в тому числі і інші документи, які стосуються договору виконання робіт (підряду) № 25/02-15- ЖБК-2 від 25.02.2015 (п. 18 акта приймання-передачі документації). В свою чергу, відповідач-1 подав усю наявну у нього документацію, про що повідомив суд 10.01.2020;
Апелянт вважає, що зарахування замовником виконаних робіт та складання актів виконаних робіт самостійно, без повідомлення підрядника, чи надсилання таких підряднику, нічим не підтверджується, а навпаки ставить під сумнів реальності їх існування. Натомість, відповідачем внаслідок ухилення замовника від прийняття виконаних робіт та оформлення передбачених умовами Договору підряду актів виконаних робіт, підрядником в односторонньому порядку підписано Акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №ОУ0000018 від 31.10.2016 на суму 353  400 грн, який неодноразово надавався замовником, двічі направлявся ЖБК «Авалон Гарден -2» (08.12.2016 та 03.03.2017), однак обидва листи залишено кооперативом без будь-якого реагування, підписаний замовником акт виконаних робіт чи мотивована відмова від його підписання підряднику не надані, не надсилались та в матеріалах справи відсутні;
Щодо долученої позивачем копії листа від 23.12.2016, в якому замовник надає відповідь на претензію відповідача 1 за №11-02 від 29.11.2016, то, на переконання апелянта, останній не містить даних щодо неприйняття виконаних відповідачем робіт, а лише вказує про необхідність з`явитись на об`єкт для їх оцінки, що не свідчить про неприйняття робіт замовником згідно умов договору та не звільняє замовника від обов`язку оплатити фактично виконані відповідачем 1 роботи;
Щодо форми погодження об`ємів, яку суд визнав обов`язковою для можливості оформлення акта, то, на думку апелянта, такого бланку форми замовник не надавав підряднику, складені підрядником акти містять усі обов`язкові реквізити первинного документа. Єдиним документом, в якому містяться доводи щодо неприйняття договірних робіт, є претензія від 26.01.2017, однак така стосується розірвання договору та не може вважатись мотивованою відмовою від підписання акту здачі-приймання робіт (наданих послуг) №ОУ0000018 від 31.10.2016;
Як докази виконання ним відповідних робіт, відповідач 1 долучив до матеріалів справи разом з додатковими поясненнями: довідку про виконання робіт; копії видаткових накладних щодо закупівлі матеріалів для виготовлення продукції (балконних огороджень); трудові угоди (наявність робочої сили для виготовлення продукції); договори підряду та акти виконаних робіт; звіт про суми нарахованої заробітної плати (доходу) та суми нарахованого єдиного внеску за січень 2016 року, тощо. Подані докази не були досліджені судом, хоча містять всю інформацію, що засвічує виконання робіт на об`єкті замовника згідно заактованого об`єму;
Скаржник вважає, що суд не розмежував відносини із стягнення основної суми боргу (повернення авансових коштів) та відшкодування завданих збитків внаслідок розірвання договору у зв`язку з односторонньою відмовою від нього. При цьому, стаття 849 ЦК України містить три самостійні підстави для відмови замовника від договору підряду, а також передбачає відмінні наслідки кожного з випадків. Обставини, які зумовили використання замовником права на відмову від договору в односторонньому порядку у даній справі (згідно претензії - систематичне порушення умов договору позивачем), та обставини, які зумовлюють настання відповідних наслідків, повинні бути з`ясовані судом та доведені належними та допустимими доказами, однак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази систематичного (два та більше разів) порушення договірних зобов`язань з боку виконавця.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ “Східний будівельний проект” просить оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу відповідача 1 - без задоволення.
Позивач вказує, зокрема, що твердження скаржника про фіктивність договору поруки від 03.03.2015, укладеного між ЖБК “Авалон Гарден-2” та ФОП Мандичем А.Г. є безпідставними з огляду на положення ч.3 ст. 215 ЦК України, а також на те, що предметом спору у даній справі є стягнення збитків, у зв`язку з чим у предмет доказування при розгляді даної справи не входить оцінка судом питань щодо недійсності договору поруки.
Щодо доводів скаржника про порушення замовником умов договору підряду, що стало підставою для його невиконання зі сторони підрядника, на переконання позивача, є необґрунтованими, з огляду на те, що належний будівельний майданчик було передано замовником згідно з підписаними двома сторонами актом від 23.02.2015 на виконання умов договору підряду 20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015.
Позивач стверджує, що замовник сплатив підряднику належну суму авансу, тим самим виконав свій обов`язок, який є умовою початку виконання підрядником робіт згідно п.2.1 договору. З огляду на це, граничним строком виконання робіт за договором підряду було 28.07.2015, оскільки в цю дату спливав 100-денний строк виконання робіт за договором.
Позивач вказує, що між замовником та виконавцем жодних додаткових угод щодо зміни строків виконання робіт за договором підряду не укладалося, а підрядник не звертався до замовника з приводу укладення додаткової угоди в частині нових строків виконання робіт;
На думку позивача, доводи про те, що замовником не було передано підряднику фронт робіт, є безпідставними, оскільки підрядник сам покликається на факт виконання ним договірних робіт, який обґрунтовує актом здачі-прийняття робіт №0000017 від 21.04.2016, на суму 29  600 грн, підписаний сторонами. Відповідачем 1 також долучено акт здачі-приймання робіт №000018 від 31.10.2016 на суму 353  440 грн за договором виконання робіт (підряду) №25/02-15 –ЖБК-2 від 25.02.2015, підписаний одноособово.
Позивач вважає, що судом першої інстанції було правильно надано оцінку акту здачі-прийняття робіт №ОУ000018 від 31.10.2016 на суму 353  440 грн, а саме, тим фактам, що він підписаний підрядником в односторонньому порядку та що при його складенні не було дотримано договірних положень щодо наявності “Форми погодження об`ємів”. Крім того, факт направлення вказаного акту відповідач-1 підтверджує лише фіскальним чеком, який не є належним та допустимим доказом. Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що роботи згідно договору підряду не були виконані та не могли бути прийняті ЖБК “Авалон Гарден-2”.
На переконання позивача, суд першої інстанції надав належну оцінку претензії ФОП Лисака О.О. від 29.11.2016 та відповіді на неї ЖБК “Авалон Гарден-2” від 23.12.2016, які підтверджують неналежне виконання підрядником умов договору та наявність у замовника обґрунтованих заперечень щодо прийняття робіт за договором. З наданих відповідачем-1 видаткових накладних, договорів підряду, звітів про суми нарахованої заробітної плати, трудових угод, переліку обладнання не вбачається, що відповідні матеріали закуповувалися, а роботи виконувались саме для виконання договору підряду. Більше того, всупереч п.5.6 договору підряду жодних письмових повідомлень від відповідача 1 на адресу замовника про залучення до субпідряду третіх осіб не надходило. Документи під назвою “Перелік інструменту, який знаходиться на об`єкті м. Львів, Порохова, 20 ЖК “Авалон Гарден”, датований 14.07.2016, та “Перелік обладнання (фасадних колисок), яке знаходиться на об`єкті м. Львів, Порохова, 20 ЖК “Авалон Гарден”, датований 14.07.2016, не є належними доказами, оскільки вони підписані представниками “Авалон Інк.”, а не ЖБК “Авалон Гарден-2”. Також не зрозуміло, яка саме виконавча документація була розроблена відповідачем1, оскільки жодних доказів щодо таких тверджень він не надав. Крім цього, не відомо на підставі чого відповідач-1 здійснював закупівлю будівельних матеріалів, оскільки перелік та кількість таких матеріалів мала бути погоджена сторонами у підписаних ними локальному кошторисі, який відсутній, як і відсутня специфікація до договору підряду.
З пункту 11.2 договору підряду та ч.2 ст.849 ЦК України випливає право замовника відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Крім того, відповідно до ч.4 ст.849 ЦК України замовнику надане безумовне право в будь-який час відмовитися від договору підряду. Враховуючи наведене, твердження ФОП Лисака О.О. про те, що замовник не мав права розірвати в односторонньому порядку договір підряду, є голослівними. В свою чергу, у претензії від 26.01.2017 ЖБК “Авалон Гарден-2” чітко вказало дату, з якої договір підряду слід вважати розірваним, а саме, з 26.02.2017.
Відступлення права вимоги ЖБК “Авалон Гарден-2” на користь ТОВ “Східний будівельний проект” відбулось відповідно до чинного законодавства та з належним документальним оформленням, що свідчить про підставність позовних вимог у даній справі.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича.
Подальший рух справи викладено в ухвалах апеляційного суду.
Так, ухвалою від 18.10.2021 розгляд справи призначено на 17.11.2021.
У судове засідання 17.11.2021 сторони не забезпечили явки своїх представників, від апелянта надійшло клопотання про розгляд справи у його відсутності.
Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - скасувати, з огляду на наступне.

Обставини справи встановлені судами першої та апеляційної інстанції.
20.02.2015 р. між Житлово-будівельним Кооперативом «Авалон Гарден- 2» (замовник) та суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою Лисаком Олегом Олександровичем (виконавець) було укладено договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2.
Відповідно до п.1.1. договору, виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами, матеріалами і засобами, на власний ризик виготовити і виконати роботи по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті замовника за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №7 на генплані) (далі - «Об`єкт»), відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації.
Згідно з п.4.2. договору, замовник зобов`язаний передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту, підписаному виконавцем і замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик, придатний для виконання робіт.
23.02.2015 р. між замовником та виконавцем було підписано акт прийому-передачі будівельного майданчика, згідно якого на виконання п.4.2. договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р. замовник передав, а виконавець прийняв будівельний майданчик за адресою: м.Львів, вул.Порохова, 20 для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р. Сторони підтвердили, що будівельний майданчик в належному стані та придатний для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК- 2 від 20.02.2015р.
25.02.2015 р. між тими самими сторонами укладено договір виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2, відповідно до умов якого виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами, матеріалами і засобами, на власний ризик виготовити і виконати роботи по облаштуванню балконного огородження на об`єкті замовника за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20, відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації.
За умовами п.1.3. договору підряду замовник зобов`язується надати виконавцю будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування виконання монтажних робіт, прийняти і повністю сплатити вартість виконаних робіт (і матеріалів, якщо роботи здійснюються за рахунок матеріалів виконавця).
Умови виконання договору передбачені розділом 2 договору.
Так, згідно із п.2.1. договору підряду, виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим договором, в термін до 5-ти (п`яти) робочих днів після оплати авансу.
Пунктом 2.2. договору встановлено, що термін виконання робіт по цьому договору складає 100 робочих днів з моменту здійснення проплати згідно з п.3.3. даного договору.
Відповідно до п.3.3. договору, замовник оплачує аванс у розмірі 336640грн (80% від вартості). Кінцевий розрахунок здійснюється протягом 5 (п`яти) робочих днів після прийняття виконаних робіт замовником, враховуючи усунення виявлених дефектів, на основі акту, оформленого у встановленому порядку.
За умовами п.3.1. договору, орієнтовна вартість робіт згідно даного договору становить 420800 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт.
Як визначено п.2.3. договору підряду, термін виконання може бути змінений у випадку внесення зміни в проекті, не готовності об`єкту до виконання робіт, не узгодження проектних рішень, та ін. В даному випадку сторони узгоджують нові терміни.
В разі призупинення (припинення) робіт за ініціативою замовника, сторони зобов`язані у 5-денний термін з дня призупинення або припинення робіт скласти двосторонню угоду про фактичний обсяг виконаних робіт та витрат на їх виконання для їх відшкодування замовником, замовник на протязі 5 (п`яти) календарних днів з моменту підписання двосторонньої угоди (акта) зобов`язаний оплатити ці роботи та витрати (п.2.4. договору).
Відповідно до п.2.7. договору підряду, акти про виконані роботи та поставлені матеріали підписуються сторонами щомісяця до 10 числа наступного місяця. Виконавець несе відповідальність за якість виконаних робіт.
Пунктом 4.2. договору підряду передбачено, що замовник зобов`язаний передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту, підписаному виконавцем та замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик, придатний для виконання робіт, а пунктом 4.4. - що він зобов`язаний прийняти виконані (закінченні) роботи шляхом підписання актів прийому- передачі виконаних робіт.
Пунктами 4.10.- 4.12. договору сторони визначили такі права замовника: здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю об`єму, вартості і якості робіт проектам і кошторисам; в будь-який час перевірити хід і якість виконання робіт, а також якість застосовуваних матеріалів; вносити будь-які зміни в об`єми робіт, які, на його думку, необхідні, про що він дає письмове повідомлення, обов`язкове для виконавця, з вказівкою: - збільшити або зменшити об`єм будь-якої роботи, включеної в договір; - виключити будь-яку роботу; - змінити характер або якість або вид будь-якої частини роботи. Якщо такі зміни впливають на вартість або термін закінчення робіт, то Виконавець починає їх виконувати тільки після підписання відповідної додаткової угоди до договору.
Згідно із п.5.2. договору підряду, виконавець зобов`язаний виконати всі роботи по закінченню робіт на об`єкті в об`ємі і терміни, передбачені договором і додатками до нього, здати роботи замовнику у встановлений термін у відповідності з графіком виконання робіт і в стані, що забезпечує нормальну його експлуатацію.
Відповідно до п.6.1. договору підряду, роботи по договору виконавець повинен почати, виконувати і закінчити у відповідності з п.п.2.1. та п.п.2.2. даного договору.
Пунктом 6.2. договору підряду встановлено, що зміни графіку виконання робіт, термінів поставки матеріалів та обладнання замовником, якщо вони можуть вплинути на тривалість робіт і його вартість, проводяться на основі додаткової угоди.
За умовами п.7.1. договору, виконавець вправі передавати, а замовник зобов`язаний приймати обумовлені цим договором роботи окремими частинами.
Приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у формі погодження об`ємів підписаній представниками сторін. На основі цього оформляється акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами (п.7.2. договору підряду).
Як вказано у п.7.3. договору, виконавець повідомляє замовника про готовність виконаних робіт (їх частини) до передачі, шляхом надання йому акту приймання виконаних робіт.
Згідно із п.7.4. договору підряду, замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт.
Відповідно до п.7.5. договору підряду, у випадку наявності у замовника зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання акту. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника.
Пунктом 7.6. договору підряду передбачено, що якщо протягом 3-х (трьох) днів з моменту отримання акту замовником не подано зауважень у письмовій формі до акту виконаних робіт, то роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті згідно умов договору.
Згідно із п.8.3. договору підряду, для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника.
Як встановлено у п.10.2. договору підряду, сторони не несуть відповідальність за порушення своїх зобов`язань за цим договором, якщо воно сталося не з їх вини. Сторона вважається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання.
Пунктом 10.4. договору підряду передбачено, що виконавець не несе відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по договору, якщо це сталося з вини замовника.
При розірванні договору замовником з підстав, не передбачених договором, останній відшкодовує виконавцю вартість фактично виконаних робіт та придбаних матеріалів протягом 3-х днів з дня складання акту (п.10.7. договору).
Згідно із п.11.2. договору підряду, одностороннє розірвання цього договору не допускається, крім випадків, коли одна із сторін систематично порушує умови цього договору.
Дострокове розірвання цього договору можливе лише за взаємною згодою сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього договору (п.11.3. договору).
На виконання умов договору ЖБК «Авалон Гарден-2» здійснило ФОП Лисаку О.О. авансовий платіж за виготовлення і облаштування балконного огородження в розмірі 336640 грн, що підтверджується платіжним дорученням №110 від 27.02.2015 р.
03.03.2015 р. між фізичною особою-підприємцем Мандичем Андрієм Генадійовичем (поручитель) та Житлово-будівельним кооперативом «Авалон Гарден-2» (кредитор) укладено договір поруки, відповідно до умов якого поручитель зобов`язується перед кредитором відповідати за повне та своєчасне повернення боржником - ФОП Лисаком О.О. кредитору суми авансу (передоплати) за виконання робіт, сплаченої кредитором боржнику згідно договору виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р. в розмірі 336640 грн у разі невиконання та/або несвоєчасного виконання боржником робіт по облаштуванню балконного огородження на об`єкті кредитора за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №7 на генплані) згідно договору підряду.
У разі невиконання боржником робіт по облаштуванню балконного огородження на об`єкті кредитора за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №7 на генплані) згідно договору підряду, а також не виконання боржником обов`язку щодо повернення кредитору авансу (передоплати) за виконання робіт за договором підряду в сумі 336640 грн у строк, зазначений у вимозі про повернення авансу (передоплати), боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (п.2.1. договору поруки).
Відповідно до п.2.2. договору поруки, відповідальність поручителя обмежується сумою 1000 грн.
За умовами п.3.1. договору поруки, у разі невиконання чи часткового виконання боржником перед кредитором обов`язку щодо повернення сплаченої суми авансу (попередньої оплати) у розмірі 336640 грн, поручитель зобов`язується не пізніше 5 (п`яти) днів з дати отримання вимоги кредитора сплатити останньому належну йому суму заборгованості в межах суми, визначеної п.2.2. цього договору.
Як вказано у п.4.1. договору, порука згідно умов цього Договору припиняється в наступних випадках: з припиненням забезпеченого нею зобов`язання; уразі зміни розміру зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності; у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; після закінчення строку дії договору, вказаного в п. 7.1 цього договору; в інших випадках, передбачених чинним законодавством.
Згідно з п.7.1. договору поруки, договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2017 р.
Ні одна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, що випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. Будь-які зміни та доповнення до договору вносяться тільки за погодженням сторін. Зміни, доповнення та додатки до договору рахуються дійсними, якщо вони виконані в письмовій формі, скріплені підписами і печатками сторін (п.7.2. та 7.3. договору поруки).
Відповідно до акту здачі-прийняття робіт №ОУ-0000017 від 21.04.2016 р. ФОП Лисак О.О. виконав за договором виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р. роботи на суму 29600 грн, а відповідно до акту здачі-прийняття робіт №ОУ-0000018 від 31.10.2016р. - на суму 353440 грн. Перший з вказаних актів підписаний обома сторонами, а другий, за твердженням відповідача 1, надсилався виконавцем замовнику 08.12.2016 р. та 03.03.2017 р., про що свідчать відповідні квитанції та описи вкладення.
Як стверджує позивач, враховуючи неприбуття виконавця на будівельний майданчик замовником одноособово за фактом виконання робіт на об`єкті 15.08.2016 р. було складено акт технічного обстеження №15/08/16-2п (дефектний акт) виконаних робіт по облаштуванню балконного огородження СПД ФОП Лисак О.О. згідно договору №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р. за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20 (секція №7 на генплані), в якому зазначено, що якісно та відповідно умов договору виконано 65,19 м.п. балконного огородження, а решта робіт не розпочинались.
30.08.2016 р. замовник склав та підписав акт виконаних робіт за серпень 2016р. по об`єкту на суму 104317,67 грн з ПДВ.
Крім того, в матеріалах справи наявні такі документи як переліки інструментів та обладнання (фасадних колисок), які знаходяться на об`єкті м.Львів. Порохова, 20  ЖК  «Авалон Гарден», складені 14.07.2016 р. та підписані представниками Авалон ІНК та ФОП Лисака О.О., лист ФОП Лисака О.О. №09-02 від 30.09.2016 р. про повернення переданого інструменту та обладнання згідно вказаних переліків з доказами надіслання від 21.10.2016р., повідомлення про вручення поштового відправлення ЖБК «Авалон Гарден-5» від 15.12.2016 р.
На підтвердження належного виконання робіт за договором відповідач 1 подав під час розгляду справи і такі документи як: довідка про виконання робіт по договору на суму 383040 грн з ПДВ, складена і підписана ФО-П Лисаком; декларація про готовність до експлуатації об`єкта - «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими об`єктами обслуговування на вул. Пороховій, 20 зі знесенням капітальних споруд стадіону (№7 на аркуші 4.1 м.Львові), зареєстрована 11.01.2016 р. (дата початку будівництва - грудень 2014 року, дата закінчення будівництва і введення в експлуатацію - грудень 2015 року); видаткові накладні на купівлю товару ФОП Лисаком О.О. за березень і червень 2015 року та березень 2016 року; дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, видані ФО-П Лисаку О.О., трудові угоди укладені ФО-П Лисаком О.О. протягом 2010- 2016 років, договори підряду, укладені ФОП Лисаком О.О. у січні 2016 року, акти виконаних робіт за договорами підряду, звіт з про суми нарахованої заробітної плати (доходу) та суми нарахованого єдиного внеску за січень 2016 року; виконавча документація ФО-П Лисака О.О. (наряди на виготовлення продукції) тощо.
Претензією вих.№11-02 від 29.11.2016 р., надісланою 29.11.2016 р. і отриманою 05.12.2016 р., ФОП Лисак О.О. вимагав, в тому числі, від ЖБК «Авалон Гарден- 2» повернення йому інструментів та обладнання, яке використовувалося ним під час виконання робіт, або ж сплати орендної плати на підставі отриманого договору оренди.
23.12.2016 р. ЖБК «Авалон Гарден-2» у відповідь на претензію вих.№11-02 від 29.11.2016 р. повідомив ФОП Лисака О.О. про те, що виконання підрядних робіт на будинку (№7 на генплані) не завершено, оскільки підрядником значно порушено обумовлені договорами строки виконання робіт та недопоставлено матеріали, а кооператив не приймав переліченого в актах майна. Для вирішення поставлених питань кооператив просив адресата терміново надати належні покази приймання-передачі майна, а також прибути особисто для оцінки виконаних робіт їх об`ємів, складання дефектних актів та надати документи, що підтверджують належність майна на праві власності. Також в листі ЖБК «Авалон Гарден-2» зазначив, що роботи були з його боку проавансовані в повному об`ємі згідно договорів і кооператив змушений додатково укласти договори із постачальником та підрядником для того, щоб завершити розпочаті ФО-П Лисаком О.О. роботи по облаштуванню фасаду, у зв`язку із чим ним понесено прямі збитки.
На підтвердження надіслання листа позивачем подано поштову квитанцію від 23.12.2016 р.
26.01.2017 р. ЖБК «Авалон Гарден-2» надіслав на адресу ФОП Лисака О.О. претензію у якій повідомив, зокрема, про те, що станом на 26.01.2017 р. роботи за договором підряду в об`ємі, обумовленому договором, не виконані, замовнику не передані; листи замовника щодо необхідності прибуття представників підрядника для проведення огляду та прийняття виконаних робіт, фіксування недоліків виконаних робіт залишені виконавцем поза увагою; постачання матеріалів, необхідних для виконання робіт за договором підряду виконавцем було припинено.
У претензії зазначено також, що у зв`язку із неналежним виконанням ФОП Лисаком О.О. своїх зобов`язань, між ЖБК «Авалон Гарден-2» та Приватним підприємством «Інтер-Галич-Фасад» було укладено договір виконання робіт (підряду) №13/04-16БО-АГ-2 від 13.04.2016 р., за умовами якого ПП «Інтер-Галич-Фасад» виготовило, доставило і встановило балконне огородження на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден - 2» за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 на загальну суму 77509,12 грн і зазначені витрати є прямими збитками кооперативу та підлягають відшкодуванню ФОП Лисаком О.О.
Враховуючи вищенаведене, з огляду на систематичне порушення умов Договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-2 від 20.02.2015 р. та Договору виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р., Житлово-будівельний кооператив «Авалон Гарден - 2» повідомив Лисака Олега Олександрович» про те, що з 26.02.2017 р. Житлово-будівельний кооператив «Авалон Гарден-2» відмовляється (розриває) в односторонньому порядку ці договори, а також зобов`язує його у строк до 26.02.2017 р. сплатити на користь Житлово-будівельного кооперативу «Авалон Гарден - 2», в тому числі за Договором виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015р. 310231,45 грн, з яких 202 722,33 грн невикористаних авансових коштів, 30000 грн штрафу за порушення строків виконання робіт за Договором підряду згідно п.10.3. Договору підряду та 77509,12 грн збитків.
Відправлення Претензії ФОП Лисаку О.О. підтверджується описом вкладення у цінний лист та квитанцією про оплату послуг поштового зв`язку від 26.01.2017 р.
На підтвердження виконання робіт для ЖБК «Авалон Гарден-2» іншими особами позивач долучив докази, серед яких копії: договорів підряду від 13.04.2016 р. та від 30.08.2016 р., укладених кооперативом з ФОП Приступ`юком А.П. і ПП «Інтср-Галич-Фасад» щодо, відповідно, влаштування вентильованого фасаду та влаштування загальних балконних огороджень (місце виконання робіт за договорами: м.Львів, вул.Порохова, 20 і м.Львів, вул.Порохова, 20 (7 секція на Генплані); актів приймання виконаних за договорами робіт; платіжних доручень про оплату робіт та накладних про поставку необхідних матеріалів.
28.04.2017 р. між Житлово-будівельним кооперативом «Авалон Гарден-2» (первісний кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Східний будівельний проект» (новий кредитор) укладено договір про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-2, відповідно до умов якого первісний кредитор передає (відступає), а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредитору, і стає кредитором боржника щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку із невиконанням (неналежним виконанням) за договором підряду. внаслідок відступлення права вимоги новий кредитор одержує право замість первісного кредитора вимагати від боржника сплати заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду
В розділі 1 договору містяться, зокрема, такі визначення:
- боржник - фізична особа-підприємець Лисак Олег Олександрович;
- договір підряду - договір виконання робіт (підряду) №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 р., який укладений між первісним кредитором та боржником;
- заборгованість - невиконані боржником грошові зобов`язання перед первісним кредитором щодо повернення грошових коштів, перерахованих (сплачених) первісним кредитором боржнику в якості авансу за виконання роботи згідно договору підряду у зв`язку з невиконанням робіт за договором підряду. Розмір грошових зобов`язань боржника по сплаті заборгованості станом на дату укладення даного договору визначений у п.2.2. цього договору;
- право вимоги - право грошової вимоги первісного кредитора до боржника по сплаті заборгованості, штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду;
- ціна договору - сума грошових коштів, що сплачується новим кредитором первісному кредитору як оплата за набуття права вимоги за цим договором, розмір якої визначається в п.4.1. цього договору.
Разом із заборгованістю первісний кредитор передає новому кредитору право вимагати від боржника сплати штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих відповідно до умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку із невиконанням робіт за договором підряду.
Відповідно до п.2.2. Договору, розмір заборгованості боржника станом на дату укладення сторонами цього договору становить 202722,33 грн. Разом із заборгованістю первісний кредитор передає новому кредитору право вимагати від боржника сплати штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.
Згідно з п.3.1.2 договору, право вимоги відступається (передається) в розмірі заборгованості боржника перед первісним кредитором, що вказана в п.2.2. цього договору.
Відповідно до п.3.1.4. договору відступлення права вимоги, право вимоги переходить до нового кредитора з моменту (дати) підписання цього договору сторонами, після чого новий кредитор стає кредитором по відношенню до боржника стосовно його заборгованості. На вимогу нового кредитора між ним та первісним кредитором в день укладення даного договору складається акт приймання-передачі права вимоги. В будь-якому випадку, право вимоги вважається таким, що перейшло від первісного кредитора до нового кредитора з моменту (дати) підписання цього договору, незалежно від підписання сторонами акта приймання-передачі права вимоги. Разом з правами вимоги новому кредитору переходять всі інші пов`язані з ними права за договором підряду в обсязі та на умовах, що існують на момент переходу цих прав.
Новий кредитор зобов`язується протягом 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з моменту укладення цього договору надіслати боржнику цінним листом з описом вкладення письмове повідомлення про відступлення йому права вимоги в довільній формі. Підтвердженням належного повідомлення боржника про відступлення первісним кредитором права вимоги новому кредитору е опис вкладення у цінний лист та квитанція про його поштове відправлення. Зазначене повідомлення може бути вручене новим кредитором боржнику під розпис (п.3.1.7. договору)
За умовами п.3.1.8. договору, первісний кредитор не відповідає за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається на підставі цього договору і яка пред`явлена до виконання новим кредитором.
Відповідно до пунктів 4.1. та 4.2. договору, ціна договору складає 202722,33 грн без ПДВ. Зазначена сума в повному обсязі підлягає оплаті новим кредитором в безготівковому порядку шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок первісного кредитора. Оплата проводиться у термін до 31.05.2017 р. Підтвердженням перерахування коштів новим кредитором на рахунок первісного кредитора є платіжне доручення з відміткою банку про проведення платежу.
Згідно з п.5.1. договору, в день укладення цього договору первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає за актом приймання-передачі документації документи, що підтверджують право вимоги.
28.04.2017 р. між ЖБК «Авалон Гарден-2» та ТзОВ «Східний Будівельний Проект» було підписано акт приймання-передачі документації та акт приймання-передачі прав вимоги до договору, за яким первісний кредитор передав, а новий кредитор прийняв права вимоги до боржника - фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича (щодо повернення заборгованості, розмір якої станом на дату укладення сторонами цього договору становить 202722,33 грн без ПДВ.
В матеріалах справи міститься копія платіжного доручення №17 від 18.05.2017 р. про сплату товариством кооперативу 202722,33 грн оплати згідно договору відступлення прав вимоги та відповідна виписка з банківського рахунку товариства, а також повідомлення про відступлення права вимоги, що було надіслане товариством ФО-П Лисаку О.О., підтвердженням чого є опис вкладення у цінний лист та фіскальний чек від 29.05.2017р.
У вимозі від 10.05.2017 р., що, як стверджує ФОП Мандич А.Г., була вручена йому 22.05.2017 р., ТзОВ «Східний Будівельний Проект» вимагало від ФО-П Мандича А.Г. не пізніше 5 (п`яти) днів з дня її отримання сплатити товариству суму попередньої оплати в розмірі 1000 грн.
Листом №09-2117-д від 21.09.2017 р. ФОП Розенгарт С.Б. повідомила ФОП Лисаку О.О., що 23.04.2015 р. нею виготовлялась кругла печатка для фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича за №1, а оплата за замовлення проводилась згідно рахунку №797 від 22.04.2015 р. та на накладної №861 від 23.04.2015.

Норми права та висновки, якими суд апеляційної інстанції керувався при прийнятті постанови.
Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
У відповідності до ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
За положенням ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Зокрема, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК України). При цьому відповідно до ч.4 ст. 180 ГК України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.
Згідно з ч.1, 8 ст. 181 ГК господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.
Як встановлено ч.1 ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ч.1, 2 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Відповідно до частини 1 статті 877 ЦК України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Частиною 2 вказаної статті визначено, що договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.
Як зазначалось вище, у договорі підряду сторони чітко передбачили такий склад проектної документації, що стосується спірного договору підряду – специфікація (додаток №1) та локальний кошторис (додатку №2). В матеріалах справи відсутні докази того, що вказані додатки були оформлені та передані підряднику.
На переконання колегії суддів, відсутність додатків №1 та №2 свідчить про те, що сторонами не було погоджено усіх істотних умов договору, оскільки саме на підставі цих додатків визначається перелік, кількість, вартість матеріалів та обладнання, поставку та монтаж якого здійснює виконавець, а також перелік та вартість монтажних робіт, що виконує підрядник.
Водночас, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами.
При цьому, сам договір підряду містить вказівку на можливість узгодження замовником технічних рішень з питань, не вирішених в проектно-кошторисній документації (п.4.7 договору).
З матеріалів даної справи випливають наступні обставини, які підтверджують фактичне виконання сторонами договору, а саме:
1) факт підписання Акту №ОУ-0000017 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 21.04.216 про проведені виконавцем роботи по встановленню балконних огороджень по Договору №25/02-15-ЖБК-2 на суму 29  600 грн, що погоджений та підписаний замовником та виконавцем. Вказаний Акт замовником підписаний більш, ніж через рік часу після того як сторони уклали відповідний договір (25.02.2015). Відповідний Акт №ОУ-0000017 від 21.04.216 свідчить про те, що у квітні 2016 року сторони фактично виконували умови договору;
2) відсутність жодної реакції ЖБК “Авалон Гарден-2” на Акту №ОУ-0000018 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 31.10.2016 на суму 353  440 грн., які ФОП Лисак О.О. надіслав замовнику 15.12.2016.
Відповідно до ч.4 ст. 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Порядок передання та прийняття робіт сторони визначили у розділі 7 договору, а також, частково, у розділі 8. Вказаний порядок передбачає наступне:
- приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у формі погодження об`ємів, підписаній представниками сторін. На основі цього оформляється акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами (пункт 7.2);
- виконавець повідомляє замовника про готовність виконаних робіт (їх частини) до передачі, шляхом надання йому акта приймання виконаних робіт (пункт 7.3);
- замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3-ох календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт (пункт 7.4);
- у випадку наявності у замовника зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3-ох днів з моменту отримання акта. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника. Якщо протягом 3-х днів з моменту отримання акта замовник не подав зауважень у письмовій формі до акта виконаних робіт, то такі роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті згідно умов договору (пункти 7.5, 7.6);
- для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення, виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника (пункт 8.3).
На переконання колегії суддів, направлення ФОП Лисаком О.О. на адресу ЖБК “Авалон Гарден-2” Акту №ОУ-0000018 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 31.10.2016 свідчить про дотримання ним порядку, встановленого пункту 7.3 договору.
При цьому, висновки місцевого господарського суду про необхідність оформлення форми погодження об`ємів є передчасними, оскільки зі змісту пункту 7.2 та пунктів 7.3 – 7.6 договору вбачається, що форма погодження об`ємів, які і акт виконаних робіт, оформляються сторонами за результатами завершення процедури приймання-передачі робіт, однак сама процедура ініціюється підрядником у порядку пункту 7.3 договору шляхом направлення лише акта виконаних робіт, підписаного з його сторони.
Крім того, колегія суддів вважає, що, місцевий господарський суд помилково протрактував лист ЖБК “Авалон Гарден-2” від 23.12.2016 як мотивовану відмову останнього підписати надісланий ФОП Лисаком О.О. Акт №ОУ-0000018 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 31.10.2016, оскільки зі змісту вказаного листа жодним чином таке не вбачається.
При цьому, акт технічного обстеження №15/08/16-2п (дефектний акт) від 15.08.2016, складений ЖБК “Авалон Гарден-2” в односторонньому порядку, не підлягає врахуванню, оскільки в матеріалах справи відсутні докази того, що ФОП Лисак О.О. повідомлявся про дату та час проведення відповідного обстеження шляхом направлення йому відповідного письмового повідомлення, як це передбачено пунктом 8.3 договору.
З матеріалів справи безперечно вбачається, що зауваження з приводу виконання ФОП Лисаком О.О. договору підряду №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 ЖБК “Авалон Гарден-2” вперше висловив в претензії від 09.02.2017, у якій зазначено про те, що підрядник не розпочав будівельних робіт та повідомлено про односторонню відмову від відповідного договору з 09.03.2017. 
В той же час, ця претензія також не може трактуватись як вмотивована відмова від підписання надісланого ФОП Лисаком О.О. Акту №ОУ-0000018 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 31.10.2016, оскільки звернення замовника із цією претензію відбулось майже через 2 місяці з моменту направлення підрядником відповідного акту, а договір встановлює на подання відповідних зауважень у письмовій формі до акта виконаних робіт лише 3-х денний строк.
Вказане свідчить про те, що замовник не висловив відповідних зауважень ні у договірні строки, ні у розумні строки відповідно до норм чинного законодавства, що, в сукупності із фактом підписання сторонами Акту №ОУ-0000017 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 21.04.2016 та відсутністю жодних претензій до підрядника протягом усього часу, який сплив після підписання договору і аж до 09.02.2017, свідчить про те, що роботи згідно Акту №ОУ-0000018 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 31.10.2016, в силу п.7.6 договору, вважаються прийнятими.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про повернення ФОП Лисаком О.О. коштів, отриманих за договором №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015, які повністю охоплені Актом №ОУ-0000018 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 31.10.2016, є безпідставними.
На вказаний висновок суду не впливає та обставина, що роботи згідно умов договору №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 відповідач виконав зі значним порушенням договірних строків, про що правильно зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції. Однак, оскільки предметом позову у даній справі є повернення грошових коштів, отриманих відповідачем на підставі договору підряду та, нібито, не використаних ним під час дії цього договору, то обставина прострочення відповідача (в розрізі фактичних обставин даної справи та предмета доказування у ній) не має правового значення. Колегія суддів, при цьому, додатково наголошує на тому, що договір підряду №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015 виконувався із суттєвими порушеннями обома сторонами.
Спірні питання у даній справі однозначно могли би бути з`ясовані та встановлені у випадку завершення судової експертизи, яка була призначена на підставі ухвали Господарського суду Львівської області від 16.04.2019. Як було зазначено вище, для цього експерт звернувся до суду із клопотанням про надання додаткових матеріалів, у зв`язку з чим ухвалою суду від 01.11.2019 учасників справи було зобов`язано надати такі, однак, учасники не надали таких. Пояснення ФОП Лисака О.О. з цього приводу зводяться до того, що усі наявні у нього докази він долучив до матеріалів справи, а всією повнотою документів щодо будівництва об`єкта нерухомості за адресою: м.Львів, вул. Порохова, 20 та здійснення супутніх підрядних робіт на цьому об`єкті володіє ЖБК “Авалон Гарден-2”. Позивач у судових засіданнях неодноразово наголошував на тому, що він не є замовником будівництва, а лише новим кредитором, якому було відступлено право вимоги до відповідача на підставі договору підряду №25/02-15-ЖБК-2 від 25.02.2015, у зв`язку з чим інших документів, аніж ті, які є у справі, він надати не може. 16.12.2019 до Господарського суду Львівської області надійшло повідомлення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи у зв`язку з неподанням у експертну установу додаткових документів, необхідних для виконання експертизи.
Стосовно доводів апелянта про те, що договір поруки від 03.03.2015 між ЖБК “Авалон Гарден-2” та ФОП Мандичем А.Г. є фіктивним та таким, що укладений з метою зміни територіальної юрисдикції (підсудності) даної справи та її розгляду у Господарському суді Львівської області, колегія суддів зазначає про їх безпідставність. Оскільки ст. 553 ЦК України не встановлює обов`язку щодо трьохстроннього укладення договору поруки (за участю кредитора, боржника та поручителя) чи необхідності надання згоди боржником на укладення договору поруки між кредитором та поручителем, колегія суддів вважає, що договір поруки, в силу положень ст. 204 ЦК України, є дійсним. Більше того, вказаний договір поруки був укладений ще до того моменту, як відповідач, шляхом направлення на адресу ЖБК “Авалон Гарден-2” акту приймання-передачі робіт за договором підряду, на який останній не надав заперечень, здійснив виконання договору.
В той же час, колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновку місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову в частині відповідача-2, здійсненого із покликанням на ст. 516 ЦК України, відповідно до якої заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом, та пункт 7.2. договору поруки, відповідно до якого передбачено, що жодна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, які випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. В матеріалах даної справи відсутні докази надання поручителем (ФОП Мандичем А.Г.) згоди на передання ЖБК “Авалон Гарден-2” своїх прав за договором на користь ТзОВ “Східний будівельний проект”, у зв`язку з чим слід вважати, що останній не набув відповідного права вимоги та не мав підстав звертатись з позовними вимогами у даній справі до ФОП Мандича А.Г.
Колегія суддів, також, відхиляє доводи ФОП Лисака О.О. про те, що в матеріалах справи відсутні докази сплати ТзОВ “Східний будівельний проект” коштів на користь ЖБК “Авалон Гарден-2” на підставі договору про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-2-2 від 28.04.2017, оскільки такі докази (платіжне доручення №17 від 18.05.2017 та банківська виписка) містяться у справі (а.с. 47, т.1; а.с. 150, т.2).
Слід зазначити також, що оскільки заява про зміну підстави позову прийнята судом першої інстанції, відповідно до ухвали суду від 29.09.2020, безпідставною є кваліфікація спірних правовідносин, як таких, що стосуються відшкодування збитків, при вирішенні спору судом першої інстанції, з покликанням на  ст.224 ГК України та ст.623 ЦК України. 
Покликання позивача на ст.1212 ЦК України не може трактуватись лише у вузькому значенні “правової кваліфікації”, як це здійснив суд першої інстанції, оскільки таке покликання безпосередньо визначає предмет спору (а саме, відшкодування шкоди чи стягнення безпідставно збережених грошових коштів) та предмет доказування у даній справі (необхідність доведення наявності усіх чотирьох елементів, із якими пов`язане відшкодування шкоди, або ж наявності підстав, з якими пов`язане застосування ст.1212 ЦК України). Таким чином, з огляду на зміст принципу диспозитивності господарського судочинства, який визначений у ст. 14 ГПК України, місцевий господарський суд помилково застосував при вирішенні спору ст.224 ГК України та ст.623 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
З огляду на наведене, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає частковому скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а також неправильним застосуванням норм матеріального права.

Судові витрати.
У зв`язку із скасуванням рішення місцевого господарського суду, судові витрати за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій, відповідно до положень ст. 129 ГПК України, підлягають покладенню на ТзОВ “Східний будівельний проект”.
При цьому, у зв`язку з тим, що відповідач звільнений від сплати судового збору на підставі п.9 ч.1 ст. 5 Закону України “Про судовий збір”, судовий збір за подання апеляційної скарги підлягає стягненню з ТзОВ “Східний будівельний проект” в дохід державного бюджету на підставі ч.2 ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 86, 129, 236, 269, 270, 275, 277, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Лисак Олега Олександровича вих..№04-01 від 16.04.2021 (вх. № 01-05/1348/21 від 19.04.2021) задоволити.
2. Рішення Господарського суду Львівської області від 25.02.2021 у справі №914/1527/17 в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Східний будівельний проект” до фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича про стягнення 202 722,33 грн – скасувати.
У цій частині ухвалити нове рішення.
В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Східний будівельний проект” до фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича про стягнення 202 722,33 грн. відмовити.
В решті рішення залишити без змін.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Східний будівельний проект” (79019, м.Львів, вул.Хімічна, 4, ідентифікаційний код 41013194) в дохід Державного бюджету України (отримувач коштів ГУК Львiв (Личаківський р-н) 22030101; код отримувача 38008294; банк отримувача Казначейство України (ел. адм. подат.); код банку отримувача (МФО) 899998; рахунок отримувача UA098999980313171206082013954; код класифікації доходів бюджету 22030101) 4  561,25 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.
4. Місцевому господарському суду видати наказ на виконання даної постанови.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
6. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено 26.11.2021.
Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий –суддя                                                                      Плотніцький Б.Д.

Суддя                                                                                          Кравчук Н.М.

Суддя                                                                                          Марко Р.І.