ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року	  м. Одеса	Справа № 923/507/21	

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Богатиря К.В.
суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

за участю представників сторін:
прокурор відділу Одеської обласної прокуратури – Ейсмонт І.С.

розглянувши апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури
на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду (суддя суду першої інстанції – Литвинова В.В., час і місце оголошення рішення: 08.09.2021 (повний текст складено – 09.09.2021), м. Херсон, вул. Театральна, 18, Господарський суд Херсонської області)
по справі № 923/507/21
за позовом: виконувача обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури
в інтересах держави в особі:
позивача-1: Скадовської міської ради Херсонської області, 
позивача-2: Комунального некомерційного підприємства "Скадовська центральна міська лікарня" Скадовської районної ради, 
до: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛКО ГРУП», 
про примусове виконання обов`язку в натурі та стягнення пені,

ВСТАНОВИВ:

Виконувач обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Скадовської міської ради Херсонської області та Комунального некомерційного підприємства "Скадовська центральна міська лікарня" 13.04.2021 звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою, у якій просив зобов`язати ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» виконати обов`язок в натурі: поставити та передати у власність комунального некомерційного підприємства «Скадовська центральна районна лікарня» Скадовської районної ради товар, Код ДК 021:2015 (СРV2008) - 33150000-2, УКТЗЕД-8414, 9019 20 00 00,9020 00 00 00, а саме: Компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури Модель ZELKO 45D (у комплекті), в кількості - 1 шт. і Кисневий концентратор OxyG OG 350 (у комплекті, змонтований в утепленому контейнері, в кількості - 1 шт., вартістю 3 036 041,75 грн. відповідно до п.1.1 договору № 054-20/476 від 04.12.2020, укладеного між Комунальним некомерційним підприємством «Скадовська центральна районна лікарня» Скадовської районної ради та ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» про закупівлю товару та стягнути з ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» на користь Комунального некомерційного підприємства «Скадовська центральна районна лікарня» Скадовської районної ради пеню за прострочення виконання зобов`язань в розмірі 97 153,34 грн.
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 залишено позов без розгляду.
Дана ухвала була обґрунтована тим, що прокурором не було дотримано порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", як і не підтверджено підстав представництва, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що позивач, як компетентний орган, протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звертався, чи не мав наміру звернутися до суду із даним позовом в інтересах держави. Навпаки, наявні у матеріалах справи докази свідчать про те, що позивачем-2 вчинялися дії щодо забезпечення виконання ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» своїх зобов`язань за Договором.
А тому керуючись п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України, суд першої інстанції вирішив позов залишити без розгляду.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга виконувача обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі № 923/507/21.
Апелянт зазначив, що питання щодо наявності або відсутності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави повинні бути вирішені до розгляду справи по суті, водночас судом в порушення вищевказаних норм ухвалу про залишення позову без розгляду винесено після переходу до розгляду справи по суті.
Апелянт вказує, що у прокурора були підстави звернутися до суду з позовною заявою, оскільки про порушення умов договору, допущені ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП», уповноваженим державною органам здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, тобто КНП «Скадовська центральна міська лікарня» та Скадовська міська рада, стало відомо ще 16.03.2021. Таким чином, контролюючі органи мали розумний строк для вжиття заходів, спрямованих на усунення виявлених порушень. Проте, належного захисту інтересів держави здійснено не було. Направлені претензійні листи КНП «Скадовська центральна міська лікарня» на адресу ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» реакції та будь-якого належного оформлення не знайшли, що поставило під загрозу настання реальних негативних наслідків для інтересів держави у вигляді втрати бюджетних коштів.
Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021          у справі № 923/507/21 та направити справу для продовження розгляду по суті до суду першої інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 923/507/21 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 27.09.2021.
На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 923/507/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі № 923/507/21 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Херсонської області невідкладно надіслати матеріали справи № 923/507/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.
06.10.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 923/507/21.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі № 923/507/21 - залишено без руху; встановлено виконувачу обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури строк для усунення недоліків при поданні апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів 1) сплати судового збору у сумі 2 270,00 грн. 2) надсилання копії апеляційної скарги та доданих до неї документів листом з описом вкладенням на адресу ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП», Скадовської міської ради, КНП «Скадовська міська центральна лікарня» - протягом 10 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху; роз`яснено апелянту, що при невиконанні вимог даної ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається скаржнику.
26.10.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої були додані докази сплати судового збору та направлення копії апеляційної скарги та доданих до неї документів листом з описом вкладенням на адресу ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП», Скадовської міської ради, КНП «Скадовська міська центральна лікарня». Таким чином недоліки апеляційної скарги було усунуто.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 поновлено виконувачу обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі № 923/507/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі № 923/507/21; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 15.11.2021; призначено справу № 923/507/21 до розгляду на 23 листопада 2021 о 16:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

16.11.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛКО ГРУП» надійшов відзив на апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі № 923/507/21.
Відповідач зазначив, що хибним є твердження апелянта, що розгляд справи по суті не відбувся та винесення ухвали про залишення позову без розгляду було прийнято з порушенням процесуальних норм.
Відповідач також вказав, що висновок прокурора про бездіяльність комунального некомерційного підприємства "Скадовська центральна міська лікарня", яка зумовила необхідність участі прокурора у даній справі, є передчасним та таким, що не відповідає обставинам у даній справі.
На думку відповідача, судом першої інстанції було правомірно встановлено, що сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
Керуючись викладеним вище, відповідач просить апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 року у справі №923/507/21 залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 року у справі №923/507/21 залишити без змін.

23.11.2021 у судовому засіданні прийняла участь прокурор Ейсмонт І.С. Представники інших сторін у судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце його проведення повідомлялися належним чином. Копія ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2021, якою було призначено справу № 923/507/21 до розгляду на 23 листопада 2021 року о 16:00 направлялася на електронну пошту позивачів та відповідача – 01.11.2021 та була отримана ними в цей же день.
Окрім того, КНП "Скадовська центральна міська лікарня" та ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» були повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання телефонограмами, складеними секретарем судового засідання 19.11.2021.
Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України «Про доступ до судових рішень» кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2021, якою було призначено справу № 923/507/21 до розгляду на 23 листопада 2021 року о 16:00, була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 29.10.2021. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.
Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України».)
Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 23.11.2021, не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі № 923/507/21, до суду не повідомлялося.
Таким чином, колегія суддів вважає, що з метою розгляду апеляційної скарги у даній справі у строки, встановлені ГПК України, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги виконувача обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі № 923/507/21 по суті, не дивлячись на відсутність представників деяких сторін у справі, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність вказаних вище представників сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Як вбачається з матеріалів справи, в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Скадовської міської ради Херсонської області та Комунального некомерційного підприємства "Скадовська центральна міська лікарня" 13.04.2021 звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП». 
Так, предметом розгляду у даній справі є вимоги прокурора щодо  виконання ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» обов`язку в натурі відповідно до умов договору № 054-20/476 від 04.12.2020 року (далі – Договір), укладеного між комунальним некомерційним підприємством «Скадовська центральна районна лікарня» Скадовської районної ради та ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП», стягнення з відповідача на користь позивача-2 пені за прострочення виконання зобов`язань за Договором. 
Відповідно до п. 8.6 Договору (а.с. 14), всі спори та розбіжності, що можуть виникнути між Сторонами під час виконання даного договору, вирішуються ними шляхом проведення переговорів. Претензійний порядок вирішення спорів є обов`язком для сторін даного договору. Сторона, що отримала претензію від іншої Сторони за договором повинна розглянути її, та повідомити про результати її розгляду іншу сторону в термін, що не перевищує 30 (тридцяти) календарних днів від дати її отримання (п. 8.7 Договору). У випадку неможливості досягнення сторонами згоди, спір передається на вирішення до господарського суду у порядку, встановленому чинним законодавством України (п. 8.8 Договору).
Згідно пунктів 10.1, 10.2 та 10.4 цього ж Договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором, якщо це явилося наслідком дії обставин непереборної сили (пожежа, повінь, землетрус, інші стихійні лиха, війна і військові дії, блокада, страйк, дії урядів, локдаун, карантинні заходи). Строк виконання зобов`язань відкладається на строк дії таких обставин.
Факт настання обставин непереборної сили повинен бути підтверджений Торгово-промисловою палатою України або органом, на який покладені обов`язки по ліквідації таких обставин.
Свідоцтво, видане відповідною торговельною палатою або іншим компетентним органом, є достатнім підтвердженням наявності і тривалості дії непереборної сили.

Частинами 1, 2 ст. 222 ГК України встановлено, що учасники господарських відносин, що порушили майнові права або законні інтереси інших суб`єктів, зобов`язані поновити їх, не чекаючи пред`явлення їм претензії чи звернення до суду. У разі необхідності відшкодування збитків або застосування інших санкцій суб`єкт господарювання чи інша юридична особа - учасник господарських відносин, чиї права або законні інтереси порушено, з метою безпосереднього врегулювання спору з порушником цих прав або інтересів має право звернутися до нього з письмовою претензією, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ч. 6 ст. 222 ГК України, претензія розглядається в місячний строк з дня її одержання, якщо інший строк не встановлено цим Кодексом або іншими законодавчими актами. Обґрунтовані вимоги заявника одержувач претензії зобов`язаний задовольнити.
Із матеріалів справи вбачається, що позивачем-2 та відповідачем 15.02.2021 укладено додаткову угоду № 1 до Договору, згідно з якою, термін поставки визначено - не пізніше 08.03.2021 року (а.с. 20).
З приводу наявності певних труднощів, які можуть вплинути на строк поставки товару та не залежать від волевиявлення постачальника товару, відповідач листами від 11.02.2021 вих. № 11/02-21, від 12.02.2021 за вих. № 12-1/02-21, від 05.03.2021 вих. № 05/03-21 ще до закінчення строку поставки товару на умовах Договору повідомляв позивача-2 (копії вказаних листів долучені до справи т. 1 а.с. 22-24).
Позивач-2 10.03.2021 направив відповідачу претензію за № 2/11-275 з вимогою сплати неустойки у розмірі 66 792,92 грн та поставки товару в натурі (а.с. 25-26). В даній претензії зазначено, що у разі не виконання  вимог даної претензії або залишення претензії без відповіді, відповідач-2 буде змушений звернутися до господарського суду з позовною заявою про стягнення заборгованості та суми штрафних санкцій. 
Відповідач 15.03.2021 повідомив позивача-2 (а.с. 27) про причини затримки поставки товару, при цьому посилався на наявність форс-мажорних обставин, щодо підтвердження яких він звернувся із запитом до Торгово-промислової палати.
16.03.2021 в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури звернувся з листом №54-3 вих. 21 до КНП «Скадовська центральна районна лікарня», в якому просив повідомити, чи направлялися ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» претензії про необхідність виконання зобов`язань та чи отримано на них відповіді, чи вживалися заходи вирішення спору у судовому порядку.
Листом №2/14-309 від 22.03.2021 КНП «Скадовська центральна районна лікарня» повідомила в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури, що КНП «Скадовська центральна районна лікарня» звернулася до ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» з претензією, відповідно до якої вимагає здійснити належне виконання поставки медичного обладнання «Компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури, Кисневий концентратор» та сплатити фінансові санкції за прострочення поставки товару.
25.03.2021 в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури звернувся з листами №54-75 вих. 21 до КНП «Скадовська центральна районна лікарня» та № 54-74 вих 21 до Скадовського міського голови, в якому просив повідомити, чи було пред`явлено позов ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» про розірвання договору №054-20/476 про закупівлю товару від 04.12.2020, стягнення виплачених коштів та штрафних санкцій.
Листом  №2/14-335 від 31.03.2021 КНП «Скадовська центральна районна лікарня» повідомила в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури, що позивач-2 25.03.2021 направив відповідачу претензію за № 2/11-327 з односторонньою пропозицією розірвання Договору та додаткову угоду про припинення Договору за згодою сторін.
Листом №03-20/1042 від 30.03.2021 Скадовська міська рада повідомила в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури, що у зв`язку із закінченням 08.03.2021 строку виконання зобов`язань за Договором, КНП «Скадовська ЦМЛ» направила на адресу ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» претензію, відповідно до якої вимагає здійснити належне виконання зобов`язань з поставки медичного обладнання. Окрім цього, КНП «Скадовська ЦМЛ» на адресу ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» направлено іншу претензію про розірвання договору та повернення бюджетних коштів, та повідомлено про ситуацію, яка склалася, правоохоронні органи. Станом на 30.03.2021 Скадовською міською радою не подавався позов про розірвання Договору. У разі не задоволення ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» претензії, такий позов буде поданий КНП «Скадовська ЦМЛ».
До позовної заяви прокурор долучив лист (а.с. 38) від 12.04.2021, у якому в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури повідомляє Скадовську міську раду Херсонської області та комунальне некомерційне підприємство "Скадовська центральна міська лікарня" про те, що Скадовською окружною прокуратурою з метою захисту інтересів держави підготовлено позовну заяву про примусове виконання обов`язку в натурі та стягнення пені в розмірі 97 153,34 грн., яка буде скерована до Господарського суду Херсонської області.
Колегією суддів встановлено, що з різницею у один день прокурор повідомив, у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Скадовську міську раду Херсонської області та комунальне некомерційне підприємство "Скадовська центральна міська лікарня" про намір подання позову до господарського суду та подав даний позов до Господарського суду Херсонської області.
За таких обставин, із поданих прокурором у справі доказів не вбачається ні бездіяльності, ні неналежного виконання обов`язків щодо захисту інтересів держави комунальним некомерційним підприємством «Скадовська центральна районна лікарня», яке діяло у правовідносинах із відповідачем у відповідності до умов вказаного вище Договору та вимог чинного законодавства. 
Позовна заява була підписана прокурором 07.04.2021 і подана до суду 13.04.2021 року, тобто до спливу тридцятиденного строку, визначеного Договором і ГК України на розгляд претензії. На момент вказаного звернення прокурора з позовом до суду Комунальним некомерційним підприємством «Скадовська центральна районна лікарня» вживалися належні та передбачені умовами Договору заходи щодо захисту інтересів держави в позасудовому порядку, які виявилися достатніми та ефективними, без зайвих витрат для позивача на сплату судового збору при зверненні до суду із позовом. 
Про намір звернення із позовною заявою до суду для захисту порушених прав та інтересів у разі невиконання відповідачем взятих на себе договірних зобов`язань та невиконання претензійних вимог у встановлений договором та законом строк Скадовська міська рада повідомила в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури листом №03-20/1042 від 30.03.2021, який прокурором не було прийнято до уваги при вирішенні питання наявності законних підстав для участі прокурора у представництві інтересів держави в суді по даній справі.
Що стосується обставин фактичного виконання відповідачем договірних зобов`язань перед позивачем-2, то з цього питання колегією суддів було встановлено наступне.
У матеріалах даної справи міститься копія видаткової накладної від 12.04.2021 № 89, яка додана до заяви представника відповідача про залишення позовної заяви прокурора без розгляду (т. 1 а.с. 136-141), з якої вбачається, що за договором № 054-20 покупець в особі Комунального некомерційного підприємства «Скадовська центральна районна лікарня» отримав від постачальника в особі  ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» товар: Компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури Модель ZELKO 45D (у комплекті), в кількості - 1 шт. і Кисневий концентратор OxyG OG 350 (у комплекті) в кількості - 1 шт., загальною вартістю 3 036 041,75 грн. Факт отримання товару підтверджується підписами уповноважених осіб від кожної сторони та відбитками печаток сторін на таких підписах. Тобто на день подачі позовної заяви від прокурора до суду відповідач фактично виконав свої зобов`язання перед позивачем-2 згідно умов укладеного між сторонами договору про закупівлю товару.

Згідно із п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Системне тлумачення положень ч.ч.3-5 ст. 53 ГПК України і ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;
- якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Водночас, тлумачення п.3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вказує на те, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.
При цьому, розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст. 129 Конституції України).
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
При чому, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).
Оскільки повноваження органів влади, зокрема, і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у п. 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
Так, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень ст. ст. 53, 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час, відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
При цьому, саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз.2 ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №910/6144/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18).
Відповідно до п.п. 1.1, 1.4, 1.5 Статуту КНП «Скадовська центральна міська лікарня» Скадовської міської ради, затвердженого рішенням сесії Скадовської міської ради № 96 від 13.01.2021 року, комунальне некомерційне підприємство «Скадовська центральна міська лікарня» Скадовської міської ради є лікарняним закладом охорони здоров`я - комунальним унітарним некомерційним неприбутковим підприємством, що надає послуги вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги та здійснює господарську діяльність у сфері охорони здоров`я без мети отримання прибутку, а також бере участь у виконанні державних, регіональних та місцевих програм у сфері охорони здоров`я, встановлених законодавством України та цим статутом.
Майно підприємства є комунальною власністю Скадовської міської територіальної громади. Засновником та власником підприємства є Скадовська міська рада. Підприємство є підзвітним, підконтрольним та підпорядкованим засновнику.
Згідно із п.п. 4.1, 4.6,4.7 Статуту підприємство є юридичною особою публічного права; має самостійний баланс, відкриті рахунки в установах банків та в органах Державної казаначейської служби, круглу печатку зі своїм найменуванням, штампи, а також бланки з власними реквізитами.
Підприємство має право укладати угоди (договори), набувати майнових та особистих немайнових прав, нести обов`язки, бути особою, яка бере участь у справах, що розглядаються в судах України, міжнародних та третейських судах у відповідності до чинного законодавства України.
Джерелами формування майна та коштів підприємства у відповідності до п.п.5.3.1, 5.3.2 Статуту серед іншого є: комунальне майно, передане відповідно до рішення засновника про його передання, та кошти місцевого та державного бюджетів.
Відповідно до вимог пункту 7 частини 5 статті 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечуючи ефективне, результативне, і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.
Частиною 3 статтею 47 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом.
Отже, органом, уповноваженим державною здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, є комунальне некомерційне підприємство «Скадовська центральна міська лікарня» Скадовської міської ради, а в разі їх нездійснення - Скадовська міська рада.
Як вбачається із Договору, відповідач зобов`язувався поставити і передати у власність позивача-2, а позивач-2 прийняти і оплатити Товар, Код ДК 021:2015 (СРУ2008) - 33150000-2, УКТЗЕД - 8414, 9019 20 00 00, 9020 00 00 00, а саме: Компресор для забезпечення роботи дихальної апаратури Модель ZELKO 45D (у комплекті), в кількості – 1 шт. і Кисневий концентратор ОхуG OG 350 (у комплекті), змонтований в утепленому контейнері, в кількості – 1 шт. (в подальшому іменоване - Товар) (а.с. 11).
У даному випадку, у комунального некомерційного підприємства «Скадовська центральна міська лікарня» Скадовської міської ради, а в разі їх нездійснення - Скадовської міської ради, наявні повноваження щодо звернення до господарського суду з позовом щодо виконання умов Договору.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що лише у випадку невжиття позивачами 1, 2 заходів щодо захисту інтересів держави у розумний строк з боку вказаних суб`єктів або немотивованої відмови вжити такі заходи (що є достатнім аргументом для підтвердження бездіяльності цього органу), надаються підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.
Колегія суддів вважає, що сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
Із висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, слідує, що для підтвердження підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення.
Таке повідомлення за своїм характером має спонукати уповноважений орган до вчинення відповідних дій по вжиттю заходів щодо захисту інтересів держави. І лише явне немотивоване "ігнорування" цього повідомлення (попередження) вказаним органом або неналежне (не відповідно до закону) реагування на нього, дає підстави прокурору для самостійного (субсидіарного) вжиття заходів, зокрема, шляхом звернення до суду з позовом.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на виявлене порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Матеріали справи не містять доказів того, що компетентний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом протягом одного місяця після спливу строку виконання договірних зобов`язань без з`ясування фактичних обставин у правовідносинах між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави, при цьому лист, яким прокурор повідомив відповідний орган про намір звернення до суду від його імені, не свідчить про дотримання абз.3 ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".
Як було встановлено вище, прокурор звернувся до господарського суду з позовною заявою 13.04.2020, тобто через один день, коли направив на адресу позивачів листа із повідомленням про намір звернутися, з метою захисту інтересів держави, до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою, і до спливу, встановленого Договором і ГК України, строку надання відповіді ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» на претензію від 25.03.2021 вих. № 2/11-327 від комунального некомерційного підприємства "Скадовська центральна міська лікарня". 
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що прокурором не було дотримано порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", як і не підтверджено підстав представництва, оскільки матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що позивач, як компетентний орган, протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звертався, чи не мав наміру звернутися до суду із даним позовом в інтересах держави. Навпаки, наявні у матеріалах справи докази свідчать про те, що позивачем-2 вчинялися достатні та ефективні дії щодо спонукання до виконання ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» своїх зобов`язань за Договором. 
Тобто, висновок прокурора про бездіяльність комунального некомерційного підприємства "Скадовська центральна міська лікарня", яка зумовила необхідність участі прокурора у даній справі, є передчасним та таким, що не відповідає обставинам у даній справі.
У пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України, суд залишає позов без розгляду, зокрема якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність залишення позовної заяви без розгляду, оскільки в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури у позовній заяві не надав доказів обґрунтування наявності підстав для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Посилання апелянта на те, що питання щодо наявності або відсутності підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави повинні бути вирішені до розгляду справи по суті, водночас судом в порушення вищевказаних норм ухвалу про залишення позову без розгляду винесено після переходу до розгляду справи по суті, не приймається колегією суддів з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про: 1) залишення позовної заяви без розгляду; 2) закриття провадження у справі; 3) закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
29.06.2021 відповідач в межах підготовчого провадження у формі заперечення на відповідь на відзив подав до Господарського суду Херсонської області клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.
Як вбачається з протоколу судового засідання Господарського суду Херсонської області від 17.08.2021 по справі №923/507/21, у даному судовому засіданні розглядалося клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду та було встановлено, що розгляд клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду неможливо здійснити в рамках підготовчого провадження, оскільки необхідно досліджувати докази та з`ясовувати обставини справи, а тому суд запропонував учасникам в разі відсутності заяв та клопотань закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті. Як від прокурора, який був присутнім у судовому засіданні, так і від інших представників сторін, заперечень щодо розгляду вказаного клопотання під час розгляду судом позову по суті не надійшло, що підтверджено протоколом судового засідання від 17.08.2021.          
Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 17.08.2021 повідомлено Скадовську міську раду Херсонської області про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті      на 08 вересня 2021 року      о 15:30      зала № 326.
Як вбачається з протоколу судового засідання Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 по справі №923/507/21, у даному судовому засіданні суд заслухав пояснення сторін, в тому числі прокурора, дослідив матеріали справи та після виходу з нарадчої кімнати оголосив ухвалу, якою залишив позов без розгляду, фактично задовольнивши клопотання ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП», яке все ще перебувало на розгляді у суду.
Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що клопотання відповідача про залишення позовної заяви без розгляду неможливо здійснити в рамках підготовчого провадження, оскільки необхідно досліджувати докази та з`ясовувати обставини справи, тому судом першої інстанції не було порушено  норми процесуального права.
Посилання апелянта на те, що претензійні листи КНП «Скадовська центральна міська лікарня» на адресу ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» реакції та будь-якого належного оформлення у останнього не знайшли, що поставило під загрозу настання реальних негативних наслідків для інтересів держави у вигляді втрати бюджетних коштів, не приймається колегією суддів до уваги, адже як було встановлено вище строк надання відповіді ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» на останню претензію комунального некомерційного підприємства «Скадовська центральна міська лікарня» на момент подання позову ще не сплив, а навпаки відповідачем відбулося фактичне виконання зобов`язання щодо поставки товару. 
Такі дії колегія суддів оцінює як наслідок проведеної претензійної роботи позивачем-2, у зв`язку з чим відповідач 12.04.2021 за один день до фактичної подачі прокурором позовної заяви до господарського суду 13.04.2021, здійснив поставку товарів на умовах договору, що підтверджено видатковою накладною за підписами обох сторін. 

Що стосується прострочення відповідачем виконання договірних зобов`язань, строк виконання яких закінчився 08.03.2021, та необхідності захисту інтересів держави шляхом подачі позову про стягнення пені вже 13.04.2021, то з цього питання колегія суддів звертає увагу на наступні обставини.
Одразу після закінчення строку виконання зобов`язання поставити товар позивач-2 10.03.2021 звернувся із першою претензією до відповідача з приводу невиконання останнім умов договору, на що отримав від постачальника товару відповідь про те, що прострочення поставки дійсно має місце, але із незалежних від постачальника причин та носить тимчасовий характер, постачальником вживаються заходи до виконання умов договору та усунення форс-мажорних обставин, які виникли, постачальник також повідомив замовника про те, що звернувся до Торгово-промислової палати для підтвердження існування форс-мажорних обставин у правовідносинах сторін, пов`язаних із виконанням умов вказаного договору. 
У матеріалах даної справи (т. 1 а.с. 145-146) знаходиться Сертифікат № 3000-21-0677 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), згідно якого Київська торгово-промислова палата на підставі ст.ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), цим засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): введення режиму ліцензування імпортних товарів згідно з додатком 3 до Постанови Кабінету Міністрів України від 28.12.2020 № 1329 «Про затвердження переліків товарів, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню та квот на 2021 рік», Товариству з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛКО ГРУП»  щодо обов`язку (зобов`язання), а саме: щодо постачання товару за Договором про закупівлю товару №054-20/476 від 04.12.2020, укладеним з Комунальним некомерційним підприємством «Скадовська районна лікарня» Скадовської районної ради, які унеможливили його виконання в зазначений термін. Період дії форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили): дата настання – 28 січня 2021 року, дата закінчення 12 квітня 2021 року.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просив покласти на прокурора судові витрати, які фактично понесені у зв`язку з підготовкою відзиву на апеляційну скаргу на ухвалу Господарського суду Херсонської області у справі №923/507/21 від 08.09.2021 в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Скадовської міської ради, Комунального некомерційного підприємства «Скадовська центральна міська лікарня» до ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» про примусове виконання обов`язку в натурі та стягнення пені, в сумі 8 325,00 грн.
Розглянувши дану заяву, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Відповідно до ст. 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору. Попередній розрахунок розміру судових витрат не обмежує сторону у доведенні іншої фактичної суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи. Суд може попередньо визначити суму судових витрат (крім витрат на професійну правничу допомогу), пов`язаних з розглядом справи або певною процесуальною дією. Така попередньо визначена судом сума не обмежує суд при остаточному визначенні суми судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами за результатами розгляду справи.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Відповідно до ч. 4-6 ст. 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідно до ч. 5-7 ст. 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує:
1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;
2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;
3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо;
4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
Якщо сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку.
Якщо сума судових витрат, заявлених до відшкодування та підтверджених відповідними доказами, є неспівмірно нижчою від суми, заявленої в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат (крім судового збору) повністю або частково, крім випадків, якщо така сторона доведе поважні причини зменшення цієї суми.
Якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення (постанова палати КЦС ВС від 03.05.2018 року по справі № 372/1010/16-ц).
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі           ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (постанова Верховного Суду від 13.02.2019 року у справі № 756/2114/17).
Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі “Двойних проти України” (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі “Гімайдуліна і інші проти України” (пункти 34 - 36), від 23 січня 2014 року у справі “East/West Alliance Limited” проти України”, від 26 лютого 2015 року у справі “Баришевський проти України” (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі “Лавентс проти Латвії” зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

На підтвердження понесених відповідачем судових витрат під час розгляду справи у суді апеляційної      інстанції у матеріалах справи містяться наступні докази:
- копія Договору № 05/21-п про правову допомогу від 30.04.2021;
- копія тарифу до Договору № 05/21-п про правову допомогу від 30.04.2021;
- копія рахунку № 8 від 08.11.2021;
- копія акту № 5 від 09.11.2021 до Договору № 05/21-п;
- копія розрахунку обсягу наданих послуг;
- ордер серія АІ №1170459 на надання правової допомоги ТОВ «ЗЕЛКО-ГРУП» на підставі Договору № 05/21-п про правову допомогу від 30.04.2021.
Відповідно до п. 1.1. Договору №05/21-п Адвокатське об`єднання «МІЖРЕГІОНАЛЬНА КОЛЕГІЯ АДВОКАТІВ» (надалі-Колегія) надає ТОВ «ЗЕЛКО ГРУП» правову допомогу, а Клієнт отримує і оплачує правову допомогу, надану Колегією. Безпосередньо правову допомогу надають адвокати, що входять до складу Колегії, як адвокатського об`єднання, або працюють в Колегії на умовах трудового договору, або залучені Колегією для надання правової допомоги на договірних, засадах.
Пунктом 3.1. Договору №05/21-п встановлено, що Гонорар, що сплачується за надання Колегією правової допомоги Клієнту, встановлюється за кожну годину праці одного представника Колегії в сумі, яка встановлена у Тарифах, затверджених Колегією. Перед укладенням цього договору Клієнт ознайомлений з чинними Тарифами Колегії і погоджується з ними. Про зміну Тарифів Колегія попереджає Клієнта завчасно. У випадку незгоди зі змінами в Тарифах, Клієнт має право відмовитися від цього Договору.
Згідно із Тарифу до Договору, тариф за кожну годину праці одного представника адвокатського об`єднання «МІЖРЕГІОНАЛЬНА КОЛЕГІЯ АДВОКАТІВ» встановлено у розмірі 2     775,00 грн.
Відповідно до п. 3.4. Договору №05/21-п,          надання Колегією правової допомоги підтверджується актом приймання - передачі послуг, що підписується сторонами.
Відповідно до Акту № 5 від 09.11.2021 до Договору № 05/21-п, Колегія надала, а Клієнт прийняв послуги з правової допомоги по справі 923/507/21 на суму 8 325,00 грн. Детальний опис послуг з правової допомоги міститься у «Розрахунку обсягу наданих послуг» від 09.11.2021.
За вказаним розрахунком від 09.11.2021 на вивчення та аналіз апеляційної скарги в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури на ухвалу господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 представником відповідача витрачено 1 годину, на підготовку відзиву на апеляційну скаргу в.о. керівника Скадовської окружної прокуратури на ухвалу господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 представником відповідача витрачено 2 години, всього 3 години.
Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 Закону № 5076-VI).
Також за статтею 28 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з`їздом адвокатів України від 9 червня 2017 року, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів професійної правничої (правової) допомоги клієнту.
Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата тощо), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.
Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом. Адвокат має право у розумних межах визначати розмір гонорару, виходячи із власних міркувань. При встановленні розміру гонорару можуть враховуватися складність справи, кваліфікація, досвід і завантаженість адвоката та інші обставини. Погоджений адвокатом з клієнтом та/або особою, яка уклала договір в інтересах клієнта, розмір гонорару може бути змінений лише за взаємною домовленістю. В разі виникнення особливих по складності доручень клієнта або у випадку збільшення затрат часу і обсягу роботи адвоката на фактичне виконання доручення (підготовку до виконання) розмір гонорару може бути збільшено за взаємною домовленістю.
Велика Палата Верховного Суду вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "East/West Alliance Limited" проти України" від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява № 19336/04, § 268)).
У рішенні (щодо справедливої сатисфакції) від 19 жовтня 2000 року у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece, заява № 31107/96) ЄСПЛ вирішував питання обов`язковості для цього суду угоди, укладеної заявником зі своїм адвокатом стосовно плати за надані послуги, що співставна з "гонораром успіху". ЄСПЛ указав, що йдеться про договір, відповідно до якого клієнт погоджується сплатити адвокату як гонорар відповідний відсоток суми, якщо така буде присуджена клієнту судом. Такі угоди, якщо вони є юридично дійсними, можуть підтверджувати, що у заявника дійсно виник обов`язок заплатити відповідну суму гонорару своєму адвокатові. Однак, угоди такого роду, зважаючи на зобов`язання, що виникли лише між адвокатом і клієнтом, не можуть зобов`язувати суд, який має оцінювати судові та інші витрати не лише через те, що вони дійсно понесені, але й ураховуючи також те, чи були вони розумними (§ 55).
У даному випадку сторони у договорі узгодили погодинну оплату наданої професійної правничої допомоги під час судового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Керуючись викладеним вище, колегія суддів доходить до висновку, що час витрачений адвокатом на надання професійної правничої допомоги є співмірним зі складністю справи та об`ємом наданих послуг, а тому заявлена відповідачем сума витрат на правову допомогу під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції в розмірі 8 325,00 грн є обґрунтованою, співмірною зі складністю справи та її значенням для відповідача, її понесення підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.
У матеріалах апеляційного провадження відсутні докази фактичної оплати відповідачем рахунку № 8 від 08.11.2021 на суму 8 325,00 грн., але вказане не може бути підставою для відмови у розподілі судових витрат, пов`язаних із наданням правничої допомоги відповідачу, з огляду на наступне.
Згідно ст. 126 ч. 2 п. 1 ГПК України для цілей розподілу судових витрат  розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.
У даному випадку надані відповідачеві послуги із професійної правничої допомоги підлягають сплаті останнім у порядку, встановленому ГПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
У даному випадку апелянтом виступав виконувач обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури, апеляційна скарга була залишена без задоволення, тому витрати на професійну правничу допомогу, понесені відповідачем у зв`язку з розглядом даної апеляційної скарги, необхідно покласти саме на апелянта.
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Скадовська окружна прокуратура Херсонської області не є окремою юридичною особою, а є структурним підрозділом Херсонської обласної прокуратури, яка зареєстрована вже як юридична особа.
Окрім того, платником судового збору під час подачі як позовної заяви, так і апеляційної скарги виступала саме Херсонська обласна прокуратура, тому витрати на професійну правничу допомогу, понесені відповідачем у зв`язку з розглядом даної апеляційної скарги, підлягають покладенню саме на Херсонську обласну прокуратуру.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Будь-яких підстав для скасування ухвали Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі №     923/507/21 за результатами її апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.
За вказаних обставин оскаржувана ухвала Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі №     923/507/21 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.
Окрім того, витрати відповідача на професійну правничу допомогу під час розгляду даної апеляційної скарги також підлягають покладенню на апелянта.

Керуючись статтями 269-271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

                                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків керівника Скадовської окружної прокуратури на  ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 08.09.2021 про залишення позову без розгляду по справі №     923/507/21 залишити без змін.
Витрати на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 04851120, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЗЕЛКО ГРУП» (код ЄДРПОУ 39536117, вул. Є.Сверстюка, 4а, офіс, 504, м. Київ) понесені витрати на професійну правничу допомогу у суді апеляційної інстанції у сумі 8     325,00 грн. 
Зобов`язати Господарський суд Херсонської області видати наказ з дотриманням Закону України «Про виконавче провадження» щодо вимог до виконавчого документа.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено та підписано 29.11.2021.

Головуючий                 К.В. Богатир

Судді:                 В.В. Бєляновський

                   І.Г. Філінюк