Номер провадження: 22-ц/813/2964/21 
Номер справи місцевого суду: 522/8051/19
Головуючий у першій інстанції Шенцева О. П.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2021 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Погорєлової С.О., Заїкіна А. П.,
за участю секретаря – Дерезюк В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29.09.2020 року по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про стягнення аліментів та визначення місця проживання дитини,-
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом, в якому просила стягнути з ОСОБА_1 аліменти на утримання малолітньої доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/3 частини з усіх видів його заробітку, але не менше 50 відсотків від прожиткового мінімуму дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з моменту звернення до суду з позовом і до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_2 , та визначити місце проживання дитини разом з матір`ю. Свої вимоги ОСОБА_2 обґрунтувала тим, що з моменту припинення стосунків ОСОБА_1 належної участі в утриманні дитини не приймає, а через наявність у них неприязних стосунків часто виникають непорозуміння при вирішенні питань щодо виховання дитини, організації її життя, навчання та відпочинку, ситуація ускладняється через юридичну невизначеність місця проживання дитини.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29.09.2020 року позовні вимоги ОСОБА_2 – задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП:  НОМЕР_1 , на користь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП: НОМЕР_2 , аліменти на утримання неповнолітньої дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини всіх видів його заробітку (доходів), але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з дня пред`явлення позову, тобто з 10.05.2019 року, та до досягнення  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Допущено негайне виконання рішення у межах суми платежу за один місяць.
Визначено місце проживання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з матір`ю - ОСОБА_2 .
Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП:  НОМЕР_1 , на користь ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП: НОМЕР_2 сплачений судовий збір у розмірі 768,40 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із вказаним рішенням 29 жовтня 2020 року ОСОБА_1 було подано апеляційну скаргу на вказане рішення, де їз посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права ставиться питання про його скасування з подальшим закриттям провадження у справі через відсутність предмету спору.
Узагальнені доводи особи, що подала апеляційну скаргу
Апелянт, посилається на те, що з аналізу позовної заяви вбачається, що предметом спору є стягнення аліментів на утримання ОСОБА_3 та визначення місця проживання спільної дитини.
14 вересня 2019 року між позивачем та відповідачем було укладено нотаріальний договір про визначення місця проживання дитини, участь батька в її утриманні та вихованні.
Копію вказаного договору разом із заявою про закриття провадження у справі відповідачем було напрвлено на адресу Приморського районного суду м. Одеси.
З огляду на зазначене, на момент ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного рішення між сторонами був відсутній спір.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

Відзиву на апеляційну скаргу матеріали справи не містять.
Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.03.2021 року провадження по цивільній справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29.09.2020 року по цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування приморської районної адміністрації Одеської міської ради, про стягнення аліментів та визначення місця проживання дитини було відкрито.
Ухвалою від 29.03.2021 року вказану цивільну справу було призначено до розгляду.
У судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив суд її задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

Відповідно до свідоцтва про народження виданого повторно Приморським районним у м. Одесі відділі державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області 19.05.2016 р. сторони є батьками малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Згідно довідки (виписки з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію) № 621 від 16.05.2019 р. ОСОБА_2 постійно проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , де разом з нею мешкає та зареєстрована донька ОСОБА_3 з 28.10.2011 р.
Як вбачається з довідки від 25.03.2019 р. Одеського приватного навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов – дошкільний навчальний заклад «Мрія»; ОСОБА_3 є учнем даного навчального закладу, а за її навчання сплачує мати в розмірі 10 200 грн щомісячно.
Відповідно до довідки про доходи фізичної особи-платника єдиного податку виданої 05.06.2019 р. Південним управлінням у м. Одесі ГУ ДФС в Одеській області ФОП ОСОБА_2  отримала у 2018 р. дохід в розмірі 628 ;000 грн, а за 4 місяці 2019 р. її дохід склав 240 000 грн.
Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 127111748 від 11.06.2018 р. у власності позивача знаходиться квартира АДРЕСА_2 .
В матеріалах справи наявний Договір про визначення місця проживання дитини, участь батька в утриманні та вихованні дитини від 14.09.2019 року посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Лічман І.М. та зареєстрований в реєстрі за №4390 укладений між ОСОБА_1 та 
ОСОБА_2 1 Договору визначено, що предметом вказаного договору є визначення місця проживання ОСОБА_4 , врегулювання взаємовідносин Сторін щодо участі у вихованні та утриманні Дитини.
З п. 2.1. Договору вбачається, що місцем проживання дитини визначається місце проживання матері.
П. 4.1. Договору визначено, що батько зобов`язується сплачувати на утримання ОСОБА_4 аліменти в розмірі 2000 гривень щомісяця.
П. 4.4. Договору встановлено, що визначений розмір аліментів підлягає індексації згідно Закону України «Про індексацію грошових доходів насленення».
Розділом 6 Договору встановлено відповідальність, порядок вирішення спорів, термін дії договору та інші положення.

Мотивувальна частина

Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
П.п. 3, 4 ч. 1ст. 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що не дійшли згоди щодо місця проживання дитини та відповідач не сплачує аліменти на її утримання, навіть не зважаючи на укладений сторонами 14.09.2019 р. договір про визначення місця проживання дитини, участь батька в утриманні та вихованні дитини.
Колегія суддів повністю з таким висновком суду першої інстанції погодитись не може з огляду на наступне. За змістом ст. 180 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Положеннями частини третьої статті 181 СК України (зі змінами, внесеними відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилання захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку стягнення аліментів» від 17 травня 2017 року за № 2037-VIII) встановлено, що за рішенням суду кошти на утримання дитини (аліменти) присуджуються у частці від доходу її матері, батька або у твердій грошовій сумі за вибором того з батьків або інших законних представників дитини, разом з яким проживає дитина.
Частинами 1 та 2 ст. 181 СК України передбачено, що способи виконання батьками обов`язку утримувати дитину визначаються за домовленістю між ними. За домовленістю між батьками дитини той із них, хто проживає окремо від дитини, може брати участь у її утриманні в грошовій і (або) натуральній формі. Відповідно до положень статті 183 СК України розмір аліментів визначається у частці від заробітку (доходу) матері, батька дитини.
Крім того, суд за заявою одержувача може визначити розмір аліментів у твердій грошовій сумі (ч.1 ст. 184 СК України).
Згідно ст. 189 СК України батьки мають право укласти договір про сплату аліментів на дитину, у якому визначити розмір та строки виплати. Умови договору не можуть порушувати права дитини, які встановлені цим Кодексом. Договір укладається у письмовій формі і нотаріально посвідчується. У разі невиконання одним із батьків свого обов`язку за договором аліменти з нього можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Як вже зазначалось, 14.09.2019р. між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 був укладений Договір про визначення місця проживання дитини, участь батька в утриманні та вихованні дитини від 14.09.2019 року посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Лічман І.М. та зареєстрований в реєстрі за №4390 (а.с.44-46).
Відповідно до вимог ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно із частиною першою статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Свобода договору є однією із загальних засад цивільного законодавства (пункт 3 частини першої статті 3 ЦК України).
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 цього Кодексу).
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 ЦК України).
Таким чином, сторони, уклавши нотаріально посвідчений договір, досягли згоди щодо порядку виконання аліментних зобов`язань та визначили місце проживання дитини.
Ч. 2 ст. 189 СК України, передбачено, що в разі невиконання одним із батьків свого обов`язку за договором, - аліменти з нього можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Зазначене узгоджуються і з п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 3 "Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів", в якому визначено, що у разі невиконання батьком (матір`ю) свого обов`язку за договором, стягнення аліментів здійснюється не за судовим рішенням, а на підставі виконавчого напису нотаріуса органом державної виконавчої служби.
Колегія погоджується з доводами апеляційної скарги, що між відповідачем та позивачем виникли та існують правовідносини з утримання дитини та визначення її місця проживання, які врегульовано сторонами відповідно до вимог чинного законодавства в позасудовому порядку, шляхом укладення відповідного договору та його подальшого виконання. 
Колегія вважає за необхідне роз`яснити, що стягнення аліментів (заборгованості по сплаті аліментів) за укладеним між сторонами договором відбувається у позасудовому порядку за виконавчим написом нотаріуса, який являється виконавчим документом згідно п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про виконавче провадження».
Суд першої інстанції задовольняючи позов про стягнення аліментів з ОСОБА_1 на утримання дочки та визначення її місця проживання не врахував, що, сторони умовами договору вже погодили підстави, порядок та розмір сплачуваного утримання на дитину (аліментів) та визначили її місце проживання разом з матфір`ю, тому задоволення позову про стягнення аліментів на дитину призведе до подвійного стягнення аліментів, а отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Представник позивача у судовому засіданні зазначив, що нотаріально посвідчений договір не є виконавчим документом, а також те, що договір належним чином не виконується.
Частиною першою статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Доказів невиконання/неналежного виконання договору матеріали справи не містять.
Також колегія звертає увагу на наступне.
Ч. 2 ст. 189 СК України, передбачено, що в разі невиконання одним із батьків свого обов`язку за договором, - аліменти з нього можуть стягуватися на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Відповідно до ст.192 СК України розмір аліментів, визначений за рішенням суду або домовленістю між батьками, може бути згодом зменшено або збільшено за рішенням суду за позовом платника або одержувача аліментів у разі зміни матеріального або сімейного стану, погіршення або поліпшення здоров`я когось із них та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
П. 4.1. Договору визначено, що батько зобов`язується сплачувати на утримання ОСОБА_4 аліменти в розмірі 2000 гривень щомісяця.
П. 4.4. Договору встановлено, що визначений розмір аліментів підлягає індексації згідно Закону України «Про індексацію грошових доходів насленення».
Таким чином, позивачка не позбавлена можливості звернутись за отриманням виконавчого напису або за наявності обставин визначених ст.192 Сімейного кодексу України звернутися до суду з позовом про збільшення розміру аліментів визначених у договорі від 14.09.2019р. або зміну порядку/способу їх стягнення.
Разом з тим, необгрунтованими є доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмету спору.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
Необхідність запровадження такого правила обумовлена внесеними до Конституції України відповідно до Закону України від 02 червня 2016   року № 1401-VIII змінами, згідно з якими визначено, що відповідно до статті 124 юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір, на відміну від попередньої редакції, яка передбачала поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі.
Поняття «юридичного спору» має тлумачитися широко, виходячи з підходу Європейського суду з прав людини до тлумачення поняття «спір про право» (пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Зокрема, Європейський суд з прав людини зазначає, що відповідно до духу Конвенції поняття «спору про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення.
Відповідно до частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Таким чином, відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, та, відповідно, і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.
Про відсутність предмета спору можуть свідчити певні дії сторін чи настання обставин, за яких між сторонами не залишилося неврегульованих питань, або самими сторонами врегульовано усі спірні питання.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції не може вважатись законним і обґрунтованим та в силу положень ст.376 ЦПК України підлягає скасуванню.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29.09.2020 року – скасувати.
Постановити нове рішення, яким у задоволенні позовним вимог ОСОБА_2 - відмовити у повному обсязі.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 04 жовтня 2021 року.

Головуючий:                                                                                 О. В. Князюк

Судді:                                                                                  С.О. Погорєлова

                                                                                        А. П. Заїкін