П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  806/538/16 
Головуючий у 1-й інстанції:  Семенюк М.М. 
          Суддя-доповідач:  Граб Л.С. 

08 грудня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Граб Л.С. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Смілянця Е. С. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  09 липня 2021 року   у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Житомирській області про  скасування податкового повідомлення-рішення, 
В С Т А Н О В И В :
У квітні 2016 року ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного управління ДПС у Житомирській області (далі ГУ ДПС у Житомирській області), в якому просила визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 28.12.2015     № 0002502100.
Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 18.07.2016, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2016, у задоволенні позову відмовлено.
Вказані судові рішення оскаржені позивачем в касаційному порядку.
Постановою Верховного Суду від 16 березня 2021 року касаційну скаргу ФОП ОСОБА_1 задоволено частково: постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 18.07.2016 та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2016 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 09 липня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.
Відповідач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. 
Відповідно до ч.4 ст.304 КАС України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не  перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Сторони, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися та уповноважених представників для участі у справі не направили.
У відповідності до вимог ч.2 ст.313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що на підставі доручення Управління міністерства внутрішніх України в Житомирській області про заборону реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів без дозвільних документів №320/Рд від 10.07.2016, яким начальникам МВ-РВ доручено негайно здійснити перевірки всіх торгівельних об`єктів, у яких здійснюється торгівля алкогольними напоями (горілка, вино, пиво) та тютюновими виробами, при цьому перевіривши наявність дозвільних документів на право торгівлі, 14.07.2016 посадовими особами Овруцького РВ УМВС проведено перевірку магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", розташованого за адресою: АДРЕСА_1  та належить ФОП ОСОБА_1 .          
За результатами перевірки дільничним інспектором міліції Овруцького РВ УМВС України в Житомирській області був складений протокол про адміністративне правопорушення ЖИ №032025 від 14.07.2015 щодо ОСОБА_2 , в якому зазначено, що близько 11:00 год. 14.07.2015 в АДРЕСА_1 громадянка ОСОБА_2 , працюючи продавцем у ПП "Кожан", здійснювала продаж алкогольних напоїв (пива) без відповідних на це документів (ліцензії), чим порушено вимоги частини першої статті 156 КУпАП.
Постановою Овруцького районного суду Житомирської області від 07.08.2015 у справі №286/2711/15-п ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП та застосовано щодо останньої адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 850,00 грн., а алкогольні напої конфісковано.
На підставі протоколу про адміністративне правопорушення ЖИ №032025 від 14.07.2015 податковим органом 28.12.2015 прийнято податкове повідомлення-рішення №0002502100, яким на підставі підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 ПК України та згідно зі статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" застосовано до ФОП ОСОБА_1 штрафні (фінансові) санкції (штраф) у сумі 17000,00 грн.
Не погоджуючись з  вказаним податковим повідомленням-рішенням, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення. 
Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, враховуючи висновки Верховного Суду у даній справі, колегія суддів виходить із наступного. 
Відповідно до приписів статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон №481/95-ВР) визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.
Статтею 1 Закону № 481/95-ВР серед іншого надано визначення наступним поняттям: ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку; роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.
Частиною двадцятою статті 15 Закону № 481/95-ВР встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
За порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством (частина перша статті 17 Закону № 481/95-ВР).
До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом),-200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень (абз.5 ч.2 ст.17 Закону № 481/95-ВР).
Пунктом 75.1 статті 75 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Згідно з підпунктом 3 пункту 75.1 статті 75ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності  ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
У пункті 80.1 статті 80 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) закріплено, що передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Пунктом 80.2 статті 80 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) врегульовано, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з обставин, передбачених цим пунктом.
За змістом п. 80.5 ст. 80 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Пунктом 80.7 статті 80 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
За приписами п. 80.10 ст. 80 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.
Згідно з абзацом 1 пункту 86.1 статті 86 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності).
Відповідно до п.86.5 ст. 86 ПК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності). У разі якщо платник податків (його відокремлені підрозділи) здійснює свою діяльність не за основним місцем обліку платника податків, контролюючий орган, який проводив перевірку, не пізніше трьох робочих днів з дня реєстрації акта (довідки) в цьому органі направляє акт (довідку) до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків. Копія акта (довідки) перевірки з відміткою про реєстрацію в журналі реєстрації актів (довідок) перевірок зберігається у контролюючому органі, який проводив перевірку. Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його законними представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу. У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції. У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.
Положеннями пункту 86.8 статті 86 ПК України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) врегульовано, що податкове повідомлення-рішення приймається керівником контролюючого органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень (за результатами фактичної перевірки - з дня реєстрації (надходження) акта такої перевірки до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків), а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.
В той же час, Верховний Суд у постанові від 16 березня 2021 року у даній справі вказав, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи рішення у даній справі, повинні були встановити, чи був дотриманий порядок проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , порядок та строки оформлення результатів такої перевірки, а також строків прийняття податкового повідомлення-рішення, прийнятого за наслідками проведеної перевірки. Разом з цим, суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення у даній справі, вказаних обставин не встановили та не надали належної правової оцінки доводам позивача щодо відсутності доказів проведення перевірки саме господарської одиниці, яка належить ФОП ОСОБА_1 . Поверховий підхід та неповнота при з`ясуванні обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій вимагають повторного і більш ретельного дослідження їх судом.
Визначаючись щодо спірних правовідносин, враховуючи висновки Верховного Суду у даній справі, колегія суддів виходить із наступного.
Як було зазначено вище, державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання норм податкового законодавства здійснюється контролюючими органами у формі перевірок, в тому числі і фактичних. За наслідками проведених перевірок, у разі виявлення порушення норм податкового законодавства складається Акт, на підставі якого приймаються рішення  про застосування до порушника фінансових санкцій. 
В той же час, відповідно до ч.5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 червня 2003 р. № 790, підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального.
Під час апеляційного розгляду справи з`ясовано, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято в зв`язку з притягненням ОСОБА_2 , яка відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення працювала продавцем в ПП "Кожан" та на підставі судового рішення у справі №286/2711/15-п була притягнута до адміністративної відповідальності за ст.156 КУпАП за продаж алкогольних напоїв без ліцензії. 
Як встановлено колегією суддів, висновки суду першої інстанції грунтуються на аналізі наявних у справі письмових поясненнях ОСОБА_2 , а також пояснень свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , та ОСОБА_5 , які були відібрані судом першої інстанції під час розгляду справи за результатами якого прийнято постанову від 18.07.2016 та яка в подальшому скасована Верховним Судом.
Так, за змістом рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09.07.2021, згідно письмових пояснень ОСОБА_2 , остання зазначила, що не працює в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", який належить ПП " ОСОБА_1 ". Про те, що є продавцем інспекторам, які проводили перевірку повідомила  помилково. У зв`язку з тяжким матеріальним становищем підторговувала пивом та продуктами харчування з лотка біля магазину, який був зачинений.
Крім того, як зазначено судом першої інстанції свідок ОСОБА_3 , дільничний інспектор міліції, що складав протокол про адміністративне правопорушення, в липні 2015 року повідомив, що прибувши до магазину, який належить ПП " ОСОБА_1 " побачив, що в холодильнику зберігалось пиво. Продавець пояснила, що ліцензії на продаж пива немає, всі документи знаходяться у власниці. Ним був складений протокол. Ніяких лотків біля магазину не було. Вказане підтвердили і свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
В той же час, на переконання суду першої інстанції, твердження ОСОБА_2 про те, що остання не працювала у магазині позивача і торгівля в магазині 14.07.2015 не здійснювалась спростовуються постановою Овруцького районного суду Житомирської області від 07.08.2015 року (справа №286/2711/15-п), показами свідків, які узгоджуються між собою.
В свою чергу, ФОП ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначила, що господарську діяльність  здійснює особисто, а ОСОБА_6 в її магазині ніколи не працювала.  14.07.2015р. будь-яких перевірок діяльності ФОН ОСОБА_1 , в т.ч. магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ні податковим органом, ні іншими контролюючими органами, не проводилось оскільки магазин вказаного числа не працював. Також в період з 28.06.2015 року по 13.07.2015 року перебувала на лікуванні в м. Трускавець, а в  м. Овруч прибула лише 14.07.2016, що підтверджується проїзними документами АХ №553532 та АХ №553534 та записами в Книзі обліку доходів від 22.03.2013р. №1338. При цьому, вказала, що в день приїзду, знаходилася по місцю проживання і враховуючи тривалість переїзду та свій фізичний стан, в той день господарською діяльністю не займалася. Однак суд вказаним обставинам  правової оцінки не надав, а  взяв до уваги виключно пояснення трьох працівників міліції (один з яких складав на ОСОБА_6 протокол про адміністративне правопорушення, а двоє інших, у вказаному протоколі зазначені як свідки).
Поряд з цим, в апеляційній скарзі зауважено, що постанова Овруцького районного суду Житомирської області від 07.08.2015 ніякого відношення до ФОП ОСОБА_1 не має та не містить висновків, що адміністративне правопорушення вчинено ОСОБА_2 в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", а лише зазначено, що 14.11.2015 року, біля 11 год. 30 хв., в с. Заріччя, Овруцький район, громадянка ОСОБА_2 , працюючи продавцем у ПП "Кожан" здійснювала продаж алкогольних напоїв (пива) без відповідних на це документів (ліцензії). Водночас, будівля, в якій знаходиться магазин " ІНФОРМАЦІЯ_1 " складається з двох приміщень, одне з яких (половину будівлі) орендує позивач, а друге використовується іншими особами, куди можливо могли заходити працівники правоохоронних органів, оскільки  14.07.2016  магазин "Смак" був зачинений.  
Позивач, окрім іншого, вказала на те, що судом першої інстанції надано пріоритет   поясненням зацікавлених осіб-працівників міліції, тоді як пояснення свідка ОСОБА_2 залишено поза увагою. Просила звернути увагу, що пояснення свідка ОСОБА_2 викладені взагалі невірно, оскільки, зважаючи на те, що остання не була працівником в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", її торгівля  продуктами харчування біля будівлі, в якому знаходиться вказаний магазин, ніяким чином не  впливає на роботу самої позивачки. При цьому, дільничний інспектор, який склав протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 та його колеги (інші дільничні інспектори міліції, які у вказаному протоколі зазначені як свідки), надаючи в судовому засіданні пояснення, підтвердили, що 14.07.2015 року купівлю (закупку) пива ніхто не проводив, лише вказали, що  пиво знаходилось в холодильнику, при чому згідно пояснень одного-з написом "Оболонь", а іншого-"Чернігівське", однак в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " холодильники з такими написами відсутні. Позивачем вказано і на інші розбіжності в поясненнях, а також на їх відмінність від трактування судом першої інстанції. Зокрема вказано, що дільничний інспектор міліції, який склав протокол про адміністративне правопорушення при наданні в судовому засіданні пояснень вказав, що особа, на яку він склав протокол про адміністративне правопорушення, знаходилась на подвір`ї біля приміщення в якому знаходиться магазин " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", а колеги (свідки- міліціонери) в судовому засіданні вказали, що під час перевірки продавець знаходилась в приміщенні, де знаходиться магазин.
На спростування вищезазначених обставин, відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу.
Колегія суддів також звертає увагу і на те, що частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
За змістом статті 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Поряд з цим, відповідачем не доведено, що між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено трудовий договір, вони перебували у трудових відносинах та остання під час здійснення обов`язків по договору,  в силу виконання  трудових обов`язків здійснювала продаж пива.
Відповідно до частин  першої та другої статті 77 КАС України     кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до   статті 90 КАС України  суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Так, Верховним Судом у постанові від 29 квітня 2020 року у справі №161/5372/17 зазначено, що , цінність свідка полягає в його безпосередньому об`єктивному сприйнятті обставини справи за допомогою органів чуттів і відсутності юридичної зацікавленості у вирішенні справи. І саме з огляду на своє нейтральне становище людина здатна об`єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами. Обставини, що підтверджуються показаннями свідка повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому адміністративному правопорушенні.
Між тим, як вбачається з матеріалів справи, в якості свідків під час розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 залучені лише працівники міліції, які безпосередньо здійснювали перевірку дотримання останньою норм чинного законодавства щодо продажу алкогольних напоїв. 
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які за своєю належністю, достовірністю та достатністю підтверджують факт  та реалізацію позивачем алкогольних напоїв без ліцензії.   
Посилання відповідача на постанову про адміністративне правопорушення, винесену відносно ОСОБА_2 , як на беззаперечний доказ вчинення позивачем правопорушення, є недостатнім.  
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку про недоведеність відповідачем правомірності притягнення позивача до відповідальності відповідно до ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та п.1 ст. 17, ст. 20 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а отже і законності прийнятого податкового повідомлення-рішення.
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повному обсязі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.
У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317   КАС України  підставами для скасування судового рішення суду першої  інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти  нову постанову про  задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 304, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 липня 2021 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Житомирській області про скасування податкового повідомлення-рішення скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Овруцької об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Житомирській області від 28.12.2015  № 0002502100. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Граб Л.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сторчак В. Ю.    Смілянець Е. С.