ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 р.	Справа № 520/12397/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бегунца А.О.,
Суддів: Курило Л.В. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.
представника позивача Чухраємої Н.С., 
представника відповідача Губського В.М.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фонду державного майна України на ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2021, головуючий суддя І інстанції: Шляхова О.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 28.07.21 року по справі № 520/12397/21
          за позовом               ОСОБА_1  
          до              Фонд державного майна України      третя особа               Державне підприємство "Благодатне" 
          про визнання протиправними та скасування рішень,
ВСТАНОВИВ:
Позивач ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Фонду державного майна України, третя особа Державне підприємство "Благодатне", в якому просить суд:
- визнати протиправними та скасувати затверджені 25.06.2021 постійною конкурсною комісією Фонду державного майна України рішення: про те, що конкурс на заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне", оголошений на сайті Фонду державного майна України 18.05.2021, визнати таким, що відбувся, та про те, що враховуючи результати голосування переможцем конкурсного відбору на заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне" визнано ОСОБА_2 , як такого, що набрав найбільшу кількість голосів та показав найкращі знання законодавства України з питань, що регулюють діяльність підприємства, знання економіки підприємства, стратегічного планування та операційного управління.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 12.07.2021 позовна заява прийнята до розгляду, у справі №520/12397/21 відкрито провадження.
27.07.2021 представником позивача до Харківського окружного адміністративного суду надано заяву про забезпечення адміністративного позову шляхом:
- зупинення дії рішення Фонду державного майна України (постійної конкурсної комісії Фонду державного майна України) від 26.06.2021 про те, що конкурс на заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне", оголошений на сайті Фонду державного майна України 18.05.2021, визнати таким, що відбувся, та про те, що враховуючи результати голосування переможцем конкурсного відбору на заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне" визнати ОСОБА_2 , як такого, що набрав найбільшу кількість голосів та показав найкращі знання законодавства України, з питань, що регулюють діяльність підприємства, знання економіки підприємства, стратегічного планування та операційного управління;
- заборони Фонду державного майна України укладати контракт із переможцем конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки по заміщенню вакантної посади директора державного підприємства "Благодатне" та заборонити видавати наказ про призначення керівника ДП "Благодатне" за результатами конкурсного відбору керівника ДП "Благодатне" від 25.06.2021.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову зазначено, що в Господарському суді м.Києва 08.06.2021  відкрито провадження у справі №910/8778/21 про скасування наказу Фонду державного майна України про звільнення ОСОБА_1 з посади директора ДП "Благодатне" та поновлення на посаді. 29.06.2021 з офіційного сайту Фонду державного майна України позивачу стало відомо про незаконне проведення Фондом державного майна України конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки по заміщенню вакантної посади директора державного підприємства "Благодатне". Крім того, з інформації, розміщеної на вказаному сайті 25.06.2021, у Фонді державного майна України відбулося засідання постійної конкурсної комісії Фонду державного майна України з проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки по заміщенню вакантної посади директора ДП "Благодатне", за результатами якого затверджено такі рішення: 1. Конкурс на заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне", оголошений на сайті Фонду державного майна України 18.05.2021, визнати таким, що відбувся. 2. Враховуючи результати голосування переможцем конкурсного відбору на заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне" визнати ОСОБА_2 , як такого, що набрав найбільшу кількість голосів та показав найкращі знання законодавства України з питань, що регулюють діяльність підприємства, знання економіки підприємства, стратегічного планування та операційного управління. Отже, відповідач достеменно знаючи про протиправність своїх дій, про існування судового спору щодо незаконного звільнення позивача з займаної посади Директора ДП "Благодатне" здійснив організацію та проведення конкурсу з відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки по заміщенню нібито вакантної посади директора державного підприємства "Благодатне", чим прямо порушує його права. На думку позивача, такі дії відповідача порушують його основоположне конституційне право на працю. 
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2021 заяву представника позивача про забезпечення адміністративного позову ОСОБА_1 до Фонду державного майна України, третя особа - Державне підприємство "Благодатне" про визнання протиправними та скасування рішень - задоволено.
Забезпечено позов ОСОБА_1 шляхом зупинення дії рішення Фонду державного майна України (постійної конкурсної комісії Фонду державного майна України) від 26.06.2021 про визнання конкурсу на заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне", оголошеного на сайті Фонду державного майна України 18.05.2021, таким, що відбувся, та про визнання, враховуючи результати голосування, переможцем конкурсного відбору на заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне" ОСОБА_2 як такого, що набрав найбільшу кількість голосів та показав найкращі знання законодавства України, з питань, що регулюють діяльність підприємства, знання економіки підприємства, стратегічного планування та операційного управління - до набрання законної сили судового рішення у справі.
Також, вжито заходи забезпечення позову шляхом заборони Фонду державного майна України укладати контракт із переможцем конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки по заміщенню вакантної посади директора Державного підприємства "Благодатне" та заборони видавати наказ про призначення керівника Державного підприємства "Благодатне" за результатами конкурсного відбору керівника Державного підприємства "Благодатне" від 25.06.2021 - до набрання законної сили судового рішення у справі.
Не погодившись з вказаною ухвалою, відповідачем Фондом державного майна України подано апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність рішення суду обставинам справи, просить ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2021 скасувати.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивач не є учасником конкурсу, права останнього проведенням конкурсу та визначенням його результатів не порушені, а тому він позбавлений права його оскарження. Також зазначає, що ухвалою про забезпечення позову, судом першої інстанції фактично вирішено спір до його розгляду по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. 
Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу позивач зазначає, що апелянт помилково вважає, що позивачем обрано невірний спосіб судового захисту та, що предмет спору у даній справі не стосується прав та законних інтересів позивача. При цьому, позивач зазначає, що не застосування заходів забезпечення позову в подальшому може призвести до неможливості виконання рішення суду по даній справі, а також рішення суду по справі № 910/8778/21, що знаходиться на розгляду у Господарському суді міста Києва. 
Відповідно до відзиву на апеляційну скаргу, представник третьої особи ДП "Благодатне" зазначає, що позивачем не доведені та документально не підтверджені обставини, які б вказували на порушення його права на працю, на очевидну небезпеку заподіянню шкоди іншим правам, свободам та інтересам, які б унеможливили захист прав, свобод та інтересів позивача без вжиття відповідних заходів до ухвалення рішення у справі. Зазначає, що доводи, викладені у позовній заяві ОСОБА_1 не відповідають дійсним обставинам справи, а ухвала суду про забезпечення позову прийнята судом до його розгляду по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Просив апеляційну скаргу відповідача задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції про забезпечення позову скасувати.
В судовому засіданні представник відповідача просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, з підстав зазначених в апеляційній скарзі та у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову відмовити.
Представник позивача в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Представник третьої особи до судового засідання не з`явився, про день, час та місце судового засідання повідомлений своєчасно та належним чином. У відзиві на апеляційну скаргу просив розглядати справу без участі представника ДП "Благодатне".
Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Задовольняючи заяву представника позивача про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що заявником обґрунтовано доцільність та можливість застосування обраних видів забезпечення, оскільки доведено, що невжиття таких заходів може в майбутньому ускладнити виконання судового рішення чи привести до потреби докласти значні зусилля для відновлення прав позивача.
Колегія суддів не погоджується з вказаним висновком, з урахуванням наступного.
Згідно з частиною другою статті 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Відповідно до частини першої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено:
1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи (частина перша статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України).
Колегія суддів зазначає, що будь-яке забезпечення позову в адміністративній справі є наданням тимчасового захисту до вирішення справи по суті, який застосовується у виключних випадках за наявністю об`єктивних обставин, які дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 826/14951/18 та від 28 жовтня 2020 року у справі № 140/2474/20.
Щодо заяви про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Фонду державного майна України (постійної конкурсної комісії Фонду державного майна України) від 26.06.2021 про те, що конкурс на заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне", оголошений на сайті Фонду державного майна України 18.05.2021, визнати таким, що відбувся, та про те, що враховуючи результати голосування переможцем конкурсного відбору на заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне" визнати ОСОБА_2 , як такого, що набрав найбільшу кількість голосів та показав найкращі знання законодавства України, з питань, що регулюють діяльність підприємства, знання економіки підприємства, стратегічного планування та операційного управління, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 6 ст. 151 КАС України, не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу) у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
Отже, процесуальний закон містить пряму заборону по вжиттю заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, що проводиться від імені держави (державного органу).
Таким чином, КАС України імперативно встановлено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення торгів чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), до яких відноситься і конкурс на заміщення вакантної посади.
Конкурсний відбір претендентів на заміщення вакантної посади директора Державного підприємства "Благодатне" проводиться відповідно до Порядку проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2008 № 777 "Про проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки" (із змінами).
Відповідно до положень п. 1 Порядку, цей Порядок визначає процедуру конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки у разі прийняття міністерством, Фондом державного майна, іншим органом, що здійснює управління об`єктами державної власності, державним господарським об`єднанням, державною холдинговою компанією, іншою державною господарською організацією рішення про необхідність проведення такого відбору, а також процедуру конкурсного відбору керівника підприємства, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави і вартість активів якого за даними останньої фінансової звітності або річний розмір чистого доходу якого перевищує 200 млн. гривень, та керівника особливо важливого для економіки підприємства (підприємства, вартість активів якого за даними останньої фінансової звітності перевищує 2 млрд. гривень або річний розмір чистого доходу якого перевищує 1,5 млрд. гривень). Вимоги цього Порядку поширюються на відбір кандидатур на посаду голови виконавчого органу господарських товариств та членів наглядових рад особливо важливих для економіки підприємств, крім державних банків, відбір незалежних членів до яких врегульовано статтею 7 Закону України "Про банки і банківську діяльність".
Відповідно до п. 18 Порядку, результати конкурсного відбору оприлюднюються на офіційному веб-сайті суб`єкта управління. Рішення комісії (у випадках, визначених абзацом другим цього пункту, - рішення Кабінету Міністрів України) є підставою для укладення протягом двох тижнів контракту між суб`єктом управління та переможцем конкурсного відбору.
Тобто, рішення комісії є етапом конкурсної процедури, втручання в яку прямо заборонено процессуальним законом.
Оскільки у заяві про забезпечення позову позивач просить вжити заходів, наслідком яких є (або буде) зупинення чи інше втручання у проведення публічних конкурсних процедур щодо заміщення вакантної посади директора ДП "Благодатне", то вжиття таких заходів забезпечення позову не допускається.
Приймаючи оскаржену ухвалу, суд першої інстанції на вказані застереження уваги не звернув, чим допустив порушення норми процесуального законодавства.
Щодо заяви про забезпечення позову в частині заборони Фонду державного майна України укладати контракт із переможцем конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки по заміщенню вакантної посади директора державного підприємства "Благодатне" та заборонити видавати наказ про призначення керівника ДП "Благодатне" за результатами конкурсного відбору керівника ДП "Благодатне" від 25.06.2021, колегія суддів зазначає наступне.
Правовий інститут забезпечення адміністративного позову має застосовуватись лише у виключних випадках та за умови існування обґрунтованої небезпеки заподіяння шкоди правам та інтересам особи до ухвалення рішення в адміністративній справі, або у випадках, якщо захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Заходи забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову та не повинні порушувати прав осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Суди не вправі вживати такі заходи до забезпечення позову, які є фактично рівнозначними задоволенню позовних вимог.
Отже, забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій, рішень відповідача, що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Аналогічні правові висновки містить постанова Верховного Суду від 20.02.2019 по справі №522/3665/17.
Слід вказати, що за своєю суттю інститут забезпечення в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту.
При цьому, метою його запровадження, передусім є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має пересвідчитись, що надані докази та доводи позивача на даному етапі переконливо свідчать про наявність підстав для забезпечення позову.
Суд звертає увагу на те, що наявність ознак протиправності оскаржуваних дій та/або бездіяльності, рішень Фонду Державного майна України щодо призначення/проведення/оформлення результатів конкурсу на заміщення посади, може бути виявлена судом тільки на підставі з`ясування всіх фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності.
Також необхідно наголосити на тому, що за жодних умов заходи забезпечення позову не можуть бути використані, як санкція для відповідача або як спосіб примусити відповідача діяти певним чином під загрозою заподіяння збитків шляхом вжиття заходів забезпечення позову, а також, не можуть бути наслідком зловживання позивачем своїми правами на шкоду відповідачеві з санкціонованого дозволу суду.
З урахуванням наведених обставин, колегією суддів не встановлено підстав, які б вказували на необхідність забезпечення позову саме у такий спосіб та даних, які б свідчили про очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам та інтересам позивача, захист яких стане неможливим без вжиття таких заходів, або ж для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.
Доводи позивача про те, що не забезпечення позову унеможливить в майбутньому виконання рішення Господарського суду м. Києва по справі №910/8778/21 не заслуговують уваги, оскільки питання виконання по вказаній справі вирішується в межах господарського процесу. Адміністративний суд позбавлений права вживати заходи щодо майбутнього виконання рішень суду по інших справах.
Колегія суддів враховує і те, що відповідно до статті 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Згідно з Рекомендацією N R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятою Комітетом міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.
При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення заяви про забезпечення позову, у зв`язку з чим, оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям постанови про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 . 
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Фонду державного майна України  задовольнити.
Ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2021 по справі № 520/12397/21  скасувати.
Прийняти постанову, якою у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Фонду державного майна України, третя особа Державне підприємство "Благодатне" про визнання протиправними та скасування рішень - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя 	(підпис)	А.О. Бегунц	
Судді	(підпис)  (підпис) 	Л.В. Курило    С.С. Рєзнікова   	
Повний текст постанови складено  29.10.2021 року