Постанова                                                                                                                          Іменем України
09 листопада 2021 року 
м. Київ
справа № 589/4602/18
провадження № 51-4973км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                                                                 Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                           за участю:                                                                                                                          
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                                           ОСОБА_5 ,
засудженого                                      ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                           ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018200110000984, щодо
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженця м. Шостки Сумської обл., 
жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
1.         За вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10 серпня 2020 року  ОСОБА_6 засуджено зач. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 18 594,38 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 70 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
2.         Харківський апеляційний суд ухвалою від 10 грудня 2020 року залишив вирок без змін.
3.         За вироком суду ОСОБА_6 засуджений за те, що 20 травня 2018 року близько 06:00 під час того, як він рибалив на надувному гумовому човні в місці впадіння р. Шостка в р. Десна поблизу с. Пирогівка Шосткинського району, у нього виник конфлікт з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з приводу встановлених на річці сіток. Останній, будучи невдоволеним відмовою ОСОБА_6 зняти сітки, спочатку погрожував йому викликати поліцію, а потім своїм ножем порізав йому гумовий човен.
Будучи обуреним діями ОСОБА_8 , ОСОБА_6 пішов додому, де взяв мисливську одноствольну гладкоствольну рушницю моделі ИжК №  НОМЕР_1 , яку спорядив одним патроном 16 калібру, та з метою умисного вбивства ОСОБА_8 прийшов на місце, де збирались рибалити ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , і сказав останньому, щоб той дзвонив, кому збирався. При цьому ОСОБА_6 спрямував рушницю горизонтально в бік ОСОБА_8 і на запитання останнього, чи розуміє він, чим це все може закінчитись, відповів ствердно та, маючи умисел на протиправне заподіяння йому смерті, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків у виді позбавлення життя ОСОБА_8 та бажаючи їх настання, здійснив постріл у його сторону, влучивши у праву частину тулуба потерпілого та спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. Після цього ОСОБА_6 сказав, що чекатиме ОСОБА_8 наступного дня ремонтувати човен, та залишив місце події. 
Таким чином ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на умисне вбивство, а саме виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки вогнепальні поранення, отримані ОСОБА_8 , не призвели до смерті останнього.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
4.         У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 на підставах неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), оскільки не дав належної оцінки та не навів переконливих аргументів на спростування доводів прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 69 КК при призначенні  ОСОБА_6 покарання. Крім того, не обґрунтував належним чином своїх висновків щодо наявності підстав для обрання засудженому покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом. Прокурор вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
5.         Захисник ОСОБА_7 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому обґрунтовує свою думку щодо законності судових рішень стосовно ОСОБА_6 та просить залишити касаційну скаргу без задовлення.
Позиції учасників судового провадження
6.         У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу та вважав за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Засуджений і захисник вважали, що підстав для задоволення касаційної скарги прокурора немає.
Мотиви Суду
7.         За змістом статей 370, 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.
8.         Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
9.         Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції відповідно до вимог ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
10.      Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, та кваліфікація його дій прокурором не оспорюються.
11.      Що стосується доводів прокурора про те, що апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК не дав належної оцінки доводам його апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтоване застосування положень ст. 69 КК, що потягло невідповідність призначеного  ОСОБА_6  покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, то колегія суддів дійшла такого.
12.      Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів. 
13.      Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.
14.      Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
15.      У кожному випадку застосування статті 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
16.      У постанові від 01 грудня 2020 року (справа № 127/2485/18, провадження № 51-5525км19)[1] Верховний Суд вказав, що обставини, передбачені ст. 69 КК, мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.
17.      А в постанові від 17 вересня 2019 року (справа № 744/884/17, провадження № 51-8413км18)[2] Верховний Судзазначив про те, що хоча в статті 69 КК закон передбачає, що можуть існувати й інші обставини чи сукупність обставин, за яких призначення покарання в межах санкції статті кримінального закону може бути явно несправедливим, однак, виходячи із системного тлумачення кримінального закону, обставини чи сукупність обставин, які відповідно до статті 69 КК надають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають бути такого ж характеру і сили, які зумовили створення привілейованих складів злочинів, що передбачені в статтях 116–118, 123, 124 КК. 
18.      Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, не дотримався положень матеріального права, а апеляційний суд не виправив помилок суду нижчої ланки.
19.      Як видно з кримінального провадження, призначаючи  ОСОБА_6 покарання, суд урахував ступінь тяжкості злочину, який є особливо тяжким злочином, наслідки від вчиненого, особу обвинуваченого, який раніше не судимий та не притягався до адміністративної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на спеціальних обліках, має сім`ю, хоч і не визнав вину в замаху на умисне вбивство, однак не заперечував та шкодував про те, що внаслідок його дій було заподіяно шкоду здоров`ю ОСОБА_8 , публічно вибачався перед потерпілими, що було розцінено судом як щире каяття. Також суд взяв до уваги добровільне часткове відшкодування засудженим завданої шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, при призначенні покарання суд урахував, що конфлікт між ОСОБА_6 та потерпілими спровокувала саме поведінка потерпілого ОСОБА_8 , який умисно пошкодив човен обвинуваченого, намагаючись припинити протиправні дії ОСОБА_6 з вилову риби, однак при цьому не викликав поліцію, а перейняв на себе функцію з припинення правопорушення (яке, на його думку, мало місце), яка законом на нього не покладена, а крім того, не викликав працівників поліції і після того, як обвинувачений перестав рибалити.
20.      Урахувавши всі наведені обставини, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК, обравши його нижчим від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 115 КК. Із правильністю цього рішення погодився і суд апеляційної інстанції.
21.       Водночас поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися доводи апеляційної скарги прокурора про те, що засуджений вчинив умисний особливо тяжкий злочин проти життя і здоров`я особи, його стадію (закінчений замах), спосіб, а саме використання вогнепальної зброї, наслідки, що настали, а саме спричинення потерплому тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, поведінку ОСОБА_6 під час та після вчинення злочину, що на переконання прокурора, свідчили про відсутність у суду підстав для призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК.
22.      Зокрема, апеляційний суд не звернув уваги на те, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_6 здійснив цілеспрямований постріл з рушниці в ділянку життєво важливих органів потерпілого ОСОБА_8 , при цьому перед тим, як вистрілити,на запитання потерпілого  ОСОБА_8 , чи розуміє він ( ОСОБА_6 ) чим все це може скінчитися, відповів, що все розуміє.Після цього, побачивши, що внаслідок здійсненого пострілу потерпілий був поранений, ОСОБА_6 не вжив жодних заходів для надання першої допомоги, не викликав невідкладної медичної допомоги, а натомість швидко залишив місце події та намагався приховати знаряддя злочину – закопав рушницю.  
23.      Крім того, апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора про безпідставність висновку суду першої інстанції щодо наявності у  ОСОБА_6 щиро каяття. 
24.      Як видно з вироку, суд першої інстанції, визнаючи наявність такої обставини, що пом`якшує покарання, послався на те, що хоча ОСОБА_6 в судовому засіданні і не визнав вину у замаху на умисне вбивство, однак не заперечував, що саме внаслідок його дій було заподіяно шкоду здоров`ю ОСОБА_8 , про що він дійсно шкодує та публічно попросив вибачення в потерпілих за те, що сталося. 
25.      Разом з тим слід взяти до уваги, що щире каяття – це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім. Про це, зокрема, йдеться у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2020 року (справа № 552/517/19, провадження № 51-1760км20)[3].
26.      Суд апеляційної інстанції, перевіряючи кримінальне провадження за доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування ст. 69 КК, що потягло призначення несправедливого покарання через м`якість, не обґрунтував своєї думку з приводу того, як встановлені судом обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 особливо тяжкого умисного злочину проти життя особи. 
27.      На підставах, передбачених пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
28.      Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати вищенаведене, належно оцінити дані про особу винного, обставини, які впливають на призначення покарання, і прийняти законне, обґрунтоване й справедливе рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу ОСОБА_6 та обставин, раніше встановлених судом, призначення останньому покарання із застосуванням ст. 69 КК є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 10 грудня 2020 року щодо  ОСОБА_6  скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                            ОСОБА_3 

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/93374056 

[2] http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/84481797 

[3] https://reyestr.court.gov.ua/Review/93795153