КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                            
      Єдиний унікальний номер справи: 757/33742/19-ц            Головуючий у суді першої інстанції: Остапчук Т.В.
      Номер провадження: 22-ц/824/15411/2021                           Доповідач у суді апеляційної інстанції: Коцюрба О.П.

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
30 листопада 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого - Коцюрби О.П.,
суддів: Білич І.М., Слюсар Т.А.,
при секретарі - Качалабі О.О.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2020 року про відмову забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Управління з питань захисту прав дітей міської ради м. Кропивницький про визначення місця проживання дитини, за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Управління з питань захисту прав дітей міської ради                    м. Кропивницький про визначення місця проживання малолітньої дитини, - 
 
В С Т А Н О В И В:
 
В провадженні Печерського районного суду міста Києва перебуває цивільна справа за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради, про визначення місця проживання дитини та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - Управління з питань захисту прав дітей Кропивницької міської ради, про визначення місця проживання малолітньої дитини.
У жовтні 2020 року позивач за первісним позовом - ОСОБА_1 звернулась до суду із заявою, в якій просила вжити заходи забезпечення позову шляхом визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з нею, до винесення судом рішення, а саме: щотижня у будні дні з 10:00 кожної середи до 10:00 кожної суботи; щомісячно у вихідні дні з 10:00 кожної першої суботи до 20:00 кожної першої неділі та з 10:00 кожної третьої суботи до 20:00 кожної третьої неділі та, коли випадає, з 10:00 кожної п`ятої суботи до 20:00 кожної п`ятої неділі. Зобов`язати                            ОСОБА_2 передавати малолітнього ОСОБА_3 матері за місцем її проживання та згідно визначеного судом часу спілкування.
На обґрунтування доводів заяви, ОСОБА_1 зазначила, що 12 грудня    2019 року відповідач за первісним позовом забрав сина за місцем його проживання в Республіці Австрія та вивіз його до України. З цього часу відповідач не давав можливості бачитись з дитиною.
ОСОБА_1 зауважує на тому, що вона позбавлена можливості спілкуватись зі своїм сином та брати участь у його вихованні.
Переконана, що через протиправні дії ОСОБА_2 щодо неї та дитини, вона, як мати, може втратити емоційний зв`язок з сином, а тому, у разі винесення судом рішення на її користь, у неї будуть об`єктивні складнощі в його виконанні, адже їй буде важко налагодити зв`язок з малолітнім сином.
Посилаючись на вказані обставини, ОСОБА_1 просила задовольнити її заяву про забезпечення позову.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.
Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржила її в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі, посилаючись на необґрунтованість ухвали суду, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просила скасувати ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким її заяву задовольнити.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, ОСОБА_1 посилалась на те, що суд першої інстанції не здійснив оцінки обґрунтованості її доводів щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, не з`ясував співмірність виду забезпечення позову, який вона просила застосувати позовним вимогам, не оцінив рівноцінність заходів забезпечення позову змісту заявлених позовних вимог, належним чином не обґрунтував підстави для відмови у задоволенні заяви.
Зазначила, що суд першої інстанції не врахував, що її зустрічі із дитиною будуть сприяти відновленню та налагодженню їх емоційних стосунків, і ця обставина, на її думку, відповідатиме найкращим інтересам дитини.
Апелянт вважає, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити дитину від зустрічей з матір`ю.
Постановою Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2020 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково.
Зобов`язано ОСОБА_2 надати ОСОБА_1 можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної першої та третьої суботи місяця з 10.00 год. до 17.00 год. кожної першої та третьої неділі без присутності батька. В решті вимог заяви відмовлено.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року виправлено допущену описку у повному тексті постанови Київського апеляційного суду від                    07 квітня 2021 року та викладено четвертий абзац резолютивної частини постанови Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року наступним чином: «Зобов`язати ОСОБА_2 надати ОСОБА_1 можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_3 ,                        ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної суботи місяця з 10.00 год. до 17.00 год. неділі без присутності батька».
Постановою Верховного Суду від 15 вересня 2021 року постанову Київського апеляційного суду від 07 квітня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 квітня 2021 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 та її представник - адвокат Власюк К.П. апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити.
ОСОБА_2 та його представники - адвокат Каменська І. П., адвокат Мяготіна О. Д. проти доводів апеляційної скарги заперечили посилаючись на їх безпідставність, вважають ухвалу суду першої інстанції законною та обґрунтованою.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, вислухавши пояснення учасників справи, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить  до  висновку, що апеляційна скарга  ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню виходячи  із  наступного.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову Печерський районний суд міста Києва  виходив з того, що зі змісту заяви позивача за первісним позовом про забезпечення позову не вбачається наявності реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання дитини.
Малолітній син сторін ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1   проживає з батьком.
Норми статей 149, 150 ЦПК України регламентують, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, з майновими наслідками заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Отже, застосовуючи заходи забезпечення позову, суди повинні перевірити відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Забезпечення позову по суті це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволених вимог позивача (заявника).
Цивільний процесуальний закон не зобов`язує суд при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позову або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
При цьому забезпечення позову не порушує принцип змагальності і процесуальної рівноправності сторін. Заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер і діють до виконання рішення суду, яким закінчується розгляд справи по суті.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст.  150 ЦПК України позов може бути забезпечений, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) зазначено, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу.
Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позову.
Судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька).
Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого відповідно до частини четвертої статті 10 ЦПК України та статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами як джерело права, зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв`язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам`ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (рішення ЄСПЛ від              16 липня 2015 року у справі за заявою «MAMCHUR v. UKRAINE», № 10383/09,                    § 100).
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі за заявою «HANT v. UKRAINЕ», № 31111/04, § 54).
У справі, що переглядається, вирішуючи питання про необхідність застосування заходів забезпечення позову, судом встановлено, що між сторонами справи склалися стосунки, які позбавляють можливості позивача за первісним позовом регулярно спілкуватися з сином.
Згідно зі ст. 157 СК України питання про виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до ст. 4 Конвенції про контакт з дітьми, дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. Якщо підтримання неконтрольованого контакту з одним з батьків не відповідає найвищим інтересам дитини, то розглядається можливість контрольованого особистого контакту чи іншої форми контакту з одним з таких батьків.
Системний аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що мати, яка проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітніх дітей, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю. 
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня                2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня  2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20), від 29 вересня  2021 року у справі № 490/1087/21 (провадження № 61-12931св21).
Враховуючи викладене,  з метою запобігання втрати емоційного контакту матері з малолітньою дитиною, погіршення між ними психоемоційного характеру відносин на період розгляду справи у суді, який може бути тривалим, та остаточного вирішення питання про визначення місця проживання малолітньої дитини, суд вважає за необхідне застосування заходу забезпечення позову у спірних правовідносинах із дотриманням вимог чинного  законодавства, яким врегульовано правовий механізм забезпечення позову.
Про необхідність та важливість контакту дитини з кожним із батьків під час тривання судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дітей неодноразово наголошував у своїх рішеннях ЄСПЛ.
Так, у рішенні від 04 вересня 2018 року «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» (заява № 6221/14) ЄСПЛ вважав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі, зі встановленням графіку відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, а тому допустимим є встановлення такого графіку до закінчення розгляду справи по суті, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції щодо права на повагу до його приватного i сімейного життя.
Оцінивши доводи заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, з урахуванням права матері на особисте спілкування з дитиною, відсутність випадків, які обмежують право на таке спілкування, а також враховуючи ту обставину, що між сторонами існує спір щодо визначення місця проживання малолітнього сина колегія суддів дійшла висновку про доцільність забезпечення позову шляхом зобов`язання відповідача - батька малолітньої дитини, надати позивачу за первісним позовом можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_3 кожної другої  суботи місяця з 10.00 год. до 12.00 год. у присутності батька так як це  буде в інтересах дитини.
Колегія суддів вважає, що зустрічі матері з дитиною будуть сприяти відновленню довірчих відносин та емоційного контакту між ними, відповідатимуть інтересам як матері так і дитини, та зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про визначення місця проживання дитини.
Відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей з матір`ю.
Аналогічна  правова позиція викладена  в постанові Верховного Суду від                   04 квітня  2018  року у справі  № 344/16653/16-ц.
При цьому, спільне проведення часу матері та дитини в присутності батька є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав відповідача за первісним позовом, та не призведе до негативних наслідків для останнього, з огляду на наявність спору про визначення місця проживання дитини.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок Печерського районного суду міста Києва  про відсутність підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 є помилковим, не  відповідає обставинам справи та вимогам законодавства.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що ухвала Печерського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2020 року підлягає скасуванню з прийняттям у справі постанови про часткове задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову, зміст якої зводиться до необхідності її спілкування з сином.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384  ЦПК України, суд, - 
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2020 року скасувати.
Прийняти у справі постанову, якою заяву  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Зобов`язати ОСОБА_2 надавати  ОСОБА_1 можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожну другу суботу місяця з 10.00 год.  до 12.00 год. в присутності батька.
В задоволенні решти вимог заяви про забезпечення позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

 
Головуючий:                                                                                         О.П. Коцюрба

Судді:                                                                                                       І.М. Білич 

                                                                                                                   Т.А. Слюсар