ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2021 року 

м. Київ
справа № 804/3519/17
адміністративне провадження № К/9901/21896/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Берназюка Я.О., Стародуба О.П.,

розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу 
за касаційною скаргою Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 
на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня          2017 року (суддя Голобутовський Р.З.) та 
ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада           2017 року (колегія у складі суддів: Гімона М.М., Чумака С.Ю., Шальєвої В.А.)
у справі № 804/3519/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Євротрейд-Кривий Ріг»
до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 
про скасування припису та постанови про накладення штрафу.

І. РУХ СПРАВИ

1.          02.06.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю «Євротрейд-Кривий Ріг» (далі - ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг») звернулося до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області суду (далі - ГУ Держпраці у Дніпропетровській області; відповідач).
2.          У позові просило визнати протиправним та скасувати видані відповідачем: 
-          припис від 27.04.2017 № 152/4.7-2 про недопущення порушень законодавства про працю;
-          постанову від 17.05.2017 № 192/4.7-2/497 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 13    152    000,00 грн;
-          постанову від 17.05.2017 № 192/4.7-2/498 про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 3    200,00 грн.
3.          Дніпропетровський окружний адміністративний суд постановою від 02.08.2017, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2017, задовольнив позов:
-          визнав протиправним та скасував припис ГУ Держпраці у Дніпропетровській області № 152/4.7-2 від 27.04.2017.
-          визнав протиправною та скасував постанову ГУ Держпраці у Дніпропетровській області від 17.05.2017 № 192/4.7-2/497 про накладення штрафу.
-          визнав протиправною та скасував постанову ГУ Держпраці у Дніпропетровській області від 17.05.2017 № 192/4.7-2/498 про накладення штрафу;
-          стягнув з Державного бюджету України на користь ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» витрати зі сплати судового збору за подання позову у розмірі 192 528,00 грн.
4.          ГУ Держпраці у Дніпропетровській області подало до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, в якій просило скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. 
5.          Вищий адміністративний суд України ухвалою від 05.12.2017 відкрив касаційне провадження.
6.          У зв`язку із припиненням діяльності Вищого адміністративного суду України справу було передано на розгляд до Верховного Суду.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7.          Суди встановили, що ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» набуло статус розповсюджувача державної лотереї на підставі договору від 01.03.2016 № ЕКР-16-000059, укладеного з оператором державних лотерей ТОВ «М.С.Л».
8.          З 25.04. до 28.04.2017 ГУ Держпраці у Дніпропетровській області на підставі наказу від 24.04.2017 № 753-П та направлення на перевірку від 24.04.2017 № 157/4.7-02 провело позапланову перевірку додержання ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» законодавства про працю та загальнообов`язкового державного соціального страхування. 
9.          28.04.2017 за результатами перевірки було складено акт № 192/4.7-2; в якому встановлено та зафіксовано порушення ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг»:
-          ч. 2 ст. 97 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) - не погодження затверджених підприємством штатних розкладів за березень, квітень, травень та грудень 2016 року з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим працівником), що представляє інтереси більшості працівників, іншим уповноваженим органом на представництво інтересів трудового колективу; 
-          ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України - укладення у 2016 році 137 цивільно-правових договорів про розповсюдження державних лотерей з фізичними особами, які фактично виконують або виконували роботу за професією касира, підпорядковуються правилам внутрішнього трудового розпорядку підприємства та мають постійний характер роботи.  
10.          27.04.2017 ГУ Держпраці у Дніпропетровській області винесло припис про недопущення ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» надалі порушення вимог законодавства про працю в частині обов`язкового погодження штатного розпису підприємства з представником трудового колективу та оформлення договорів з працівниками.
11.          17.05.2017 ГУ Держпраці у Дніпропетровській області прийняло постанови № 192/4.7-2/497 та № 192/4.7-2/498 про накладення на ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» штрафів у розмірах 13    152    000,00 грн та 3    200,00 грн відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265, абз. 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.
12.          Позивач, вважаючи вказані приписи та постанови про накладення штрафів протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду із цим позовом.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

13.          В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» посилалося на те, що станом на 24.04.2017 Кабінет Міністрів України не затвердив порядок здійснення заходів державного нагляду (контролю) органами Держпраці та Форму акта перевірки додержання законодавства про працю, тому проведення відповідачем у період з 24.04. до 28.04.2017 позапланової перевірки порушує вимоги закону.
Позивач є суб`єктом господарювання, який виступає в якості повіреного та проводить розповсюдження білетів державних лотерей державного оператора ТОВ «М.С.Л.» на всій території України, окрім тимчасово окупованої території України, відповідно до договору про розповсюдження білетів державних лотерей від 01.03.2016 № ЕКР-16-000059, за умовами якого має право передоручати третім особам виконання своїх зобов`язань.
Укладені з фізичними особами договори про розповсюдження державних лотерей державного оператора ТОВ «М.С.Л.» за своєю природою є договорами доручення (передоручення). На розповсюджувачів лотерей не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку, розповсюджувачі лотерей мають рівні права з оператором державних лотерей, можуть самостійно обирати місця надання послуг, не обмежені в часі щодо надання послуг, за виконану роботу отримують винагороду, за невиконання або неналежне виконання умов договору притягаються до цивільно-правової відповідальності, можуть ініціювати розірвання договору у будь-яких випадках; спори між ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» та розповсюджувачем вирішується відповідно до статей Цивільного кодексу України. 
Прирівняння розповсюджувачів державних лотерей до касирів, віднесення укладених з фізичними особами 137 цивільно-правових договорів до трудових договорів, позивач вважав необґрунтованим. 
Штатні розписи ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» за березень, квітень, травень та грудень 2016 року затверджені наказами по підприємству. Ч. 2 ст. 97 КЗпП України не передбачено погодження штатного розпису з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). Положення про оплату праці правників ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» затверджена на підприємстві, визначає систему оплати праці працівників, її структуру, погоджена з уповноваженим представником трудового колективу. 
14.          ГУ Держпраці у Дніпропетровській області обґрунтовувало свої заперечення на позов тим, що за умовами 137 цивільно-правових договорів, укладених з позивачем (довірителем), розповсюджувач державних лотерей має зобов`язання організовувати згідно з внутрішніми наказами, положеннями довірителя та чинним законодавством прийом та звітність за розповсюдженням та нерозповсюджені лотерейні білети, приймати ставки; забезпечити схоронність ввірених лотерейних білетів, виручки, чеків, терміналу електронної системи прийняття ставок, іншого обладнання довірите як свого власного майна; виплачувати грошові виграші у лотереї Оператора з вирахуванням податків та зборів, контролювати строки виплати, ставити відмітку «оплачено», дату, підпис; не рідше одного разу на п`ять робочих днів звітувати за реалізовані лотерейні білети, прийняті ставки; розповсюджувати іншу продукцію виключно за письмовим розпорядженням довірителя або його письмової згоди; дотримуватися правил проведення фінансового моніторингу, затверджених оператором, надавати довірителю звіт кожного тижня, протягом якого розповсюджував лотереї, не пізніше строку, встановленого для подання звіту. А довіритель зобов`язаний ознайомлювати розповсюджувача з умовами роботи, обов`язками, інструктивними матеріалами по розповсюдженню лотерей; щотижня проводити з розповсюджувачем звірки отриманих, реалізованих і виграшних білетів, отриманих коштів від реалізації білетів. 
Відповідач вважав, що такі умови договорів визначають статус, функціональні обов`язки, прав і відповідальність касира, що передбачені за кодом 22921, КП ДК 003:2010 «Кваліфікаційні вимоги». 

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

15.          Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідач не надав належних та допустимих доказів на підтвердження того, що фізичні особи, які уклади цивільно-правові договори, підлягали внутрішньому трудовому розпорядку, встановленому ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг», були підпорядковані позивачу, який виплачував їм заробітну плату і забезпечував умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю .
ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» уклало цивільно-правові договори з фізичними особами, які набули статус розповсюджувачів державних лотерей.
Факт прийняття фізичними особами коштів від гравців та виплата виграшів у державній лотереї не прирівнює цих фізичних осіб до касирів, а відносини - до трудових. Відповідач не підтвердив, що розповсюджувачі працюють з касовими документами позивача. 
Також суд зазначив, що норми КЗпП України не передбачаються погодження штатного розпису з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). Вимоги, що містяться у ч. 2 ст. 97 КЗпП, виконані позивачем в окремому внутрішньому документі - Положення про оплату праці працівників, що погодженого з уповноваженим представником трудового колективу.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

16.          Відповідач у касаційній скарзі покликається на порушення судами норм матеріального права, які полягають у наступному:
А) Законом України від 06.09.2012 №5204-VI «Про державні лотереї в Україні» (далі - Закон № 5204-VI) не передбачено передоручення розповсюджувачами державної лотереї на власний розсуд своїх обов`язків окремим фізичним або юридичним особам. У справі не надано доказів того, що залучені ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» до розповсюдження державних лотерей фізичні особи укладали письмові договори з оператором держаних лотерей або згоди ТОВ «М.С.Л.» на передачу повноважень, наданих позивачу;
Б) умови цивільно-правових договорів передбачають виконання фізичними особами додаткових обов`язків (функцій), не передбачених ч. 1 ст. 9 Закону № 5204-VI, для розповсюджувачів державних лотерей; 
В) договори мають ознаки трудових, а не цивільно-правових. Предметом договорів є процес праці, а не її кінцевий результат. У договорах не визначено обсяг виконуваної роботи, яка носить постійний характер; праця за укладеними цивільно-правовими договорами не є юридично самостійною, здійснюється в межах діяльності позивача; отримання плати за виконану роботи здійснюється щомісяця у фіксованому розмірі за фактично кількість відпрацьованих днів; фізичні особи зобов`язані бути присутніми на пункті розповсюдження державних лотерей, отримати за актом прийому-передачі терміналу електронної системи прийняття ставок, дотримуватися внутрішніх документів ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг», яке зобов`язане забезпечувати фізичну особу матеріально-технічною базою; фізичні особи несуть повну матеріальну відповідальність за передане їх обладнання.
17.          Від позивача до суду касаційної інстанції заперечень на касаційну скаргу не надходило. 

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

18.          Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального права в межах доводів касаційної скарги та дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення. 
19.          Спірні правовідносини стосуються сфери лотерейної діяльності, що регулюється спеціальним (базовим) Законом України від 06.09.2012 № 5204-VI «Про державні лотереї в Україні» (далі - Закон № 5204-VI).
20.          Ключовими питаннями у справі є:
- можливість фізичних осіб приймати ставки безпосередньо в учасників, здійснювати виплату призів, а також інші операції, пов`язані з розповсюдженням державних лотерей, на підставі цивільно-правових договорів, укладених з розповсюджувачем лотерей;
- необхідність погодження штатного розпису з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) або уповноваженим на представництво трудовим колективом органом. 

(а) щодо передоручення розповсюдження лотерей

21.          У статті 1 Закону № 5204-VI викладено поняття «розповсюджувач державної лотереї» - юридична або фізична особа, яка за дорученням оператора державних лотерей здійснює у сукупності або окремо прийняття ставок безпосередньо у учасників, виплату призів, а також інші операції, пов`язані з розповсюдженням державних лотерей.
22.          Розповсюджувач державної лотереї виконує, зокрема, функції з прийому ставок від учасників і передає їх оператору державних лотерей та видачі (виплати) призів переможцям державних лотерей у випадках, передбачених умовами проведення державної лотереї, та інші функції, визначені в укладеному між розповсюджувачем та оператором договорі про розповсюдження державних лотерей (ч. 1 ст. 9 Закону № 5204).
23.          З розповсюджувачами державної лотереї - юридичними чи фізичними особами оператор державних лотерей укладає письмові договори (ч. 2 ст. 9 Закону № 5204-VI).
24.          Розповсюдження державних лотерей фізичними та юридичними особами відповідно до укладених з оператором державних лотерей договорів характеризується тим, що не потребує будь-яких дозволів та не вимагає обов`язкової реєстрації суб`єктами підприємницької діяльності фізичних осіб - розповсюджувачів. 
Держава сприяє збільшенню мережі розповсюдження державних лотерей (ч. 5 ст. 9 Закону №    5204-VI).
25.          Отже, законодавче регулювання лотерейної сфери в Україні передбачає залучення до розповсюдження державних лотерей як юридичних осіб, так і фізичних осіб - розповсюджувачів, які можуть не мати статусу суб`єкта підприємницької діяльності.
26.          Водночас, розповсюджувач державної лотереї не має права без згоди оператора державних лотерей передавати надані договором про розповсюдження державних лотерей повноваження з розповсюдження лотереї третім особам (ч. 4 ст. 9 Закону № 5204-VI).
27.          Тобто, закон не забороняє залучення розповсюджувачем державної лотереї третіх осіб (фізичних та / або юридичних осіб) з передачею таким особам повноважень, наданих договором про розповсюдження державних лотерей повноваження, однак ставить це в залежність від дозволу (згоди) оператора державних лотерей. 
28.          Суди попередніх інстанцій встановили, що ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» здійснює діяльність щодо розповсюдження білетів державних лотерей на підставі договору від 01.03.2016 № ЕКП-16-000059, укладеного з оператором державних лотерей - Товариством з обмеженою відповідальністю «М.С.Л.» (далі - довіритель). 
29.          У п. 2.4 цього договору передбачено, що повірений (розповсюджувач) державних лотерей має право передоручати третім особам виконання зобов`язань, взятих на себе за цим договором. 
30.          Такі зобов`язання визначені в п. 2.2. даного договору. Серед них реєстрація кожної ставки у державну лотерею довірителя (продаж кожного білета державної лотереї довірителя) в електронній системі, прийняття ставок довірителя, розповсюдження білетів державних лотерей. 
31.          Таким чином, оператор державних лотерей у договорі про розповсюдження білетів державних лотерей надав загальну згоду на залучення ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» третіх осіб для виконання взятих на себе перед оператором державної лотереї зобов`язань.
32.          Суд звертає увагу, що Законом № 5204-VI не визначено, що прийом ставок від учасників; видача (виплата) призів переможцям державних лотерей можуть виконувати лише працівники розповсюджувача державних лотерей. Водночас ст. 9 цього Закону заохочує до розповсюдження державних лотерей фізичних осіб, які не є підприємцями. 
33.          З огляду на це, розповсюджувач державної лотереї має право залучати фізичних осіб до виконання зобов`язань (функцій) перед оператором державної лотереї за договором про розповсюдження державних лотерей на умовах як трудових, так і цивільно-правових договорів. 
34.          ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг», заперечуючи результати інспекційного відвідування, вказувало на те, що передало повноваження розповсюджувача державної лотереї 137 фізичним особам на умовах цивільно-правових договорів про розповсюдження державних лотерей. 
35.          Суди попередніх інстанцій на прикладі типового договору від 01.03.2016 № 42, укладеного між ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» та ОСОБА_1 , встановили, що предметом таких договорів є надання послуг з розповсюдження державної лотереї, а саме: прийняття коштів (укладення від імені ТОВ «М.С.Л.» договорів про участь в лотереї) та виплату виграшів гравцям державних лотерей.
На фізичну особу, яка здійснює розповсюдження державних лотерей, не поширюється правила внутрішнього трудового розпорядку ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг»; така фізична особа має право самостійно обирати місце надання послуг по розповсюдженню білетів державних лотерей у пунктах розповсюдження; визначати обсяг реалізації білетів, ініціювати розірвання договору та несе цивільно-правову відповідальність. За результатами надання таких послуг сторони складають акти прийому наданих послуг. 
36.          Тобто, судами за результатами дослідження матеріалів справи не встановлено ознак, характерних для трудових правовідносин (систематична виплата заробітної плати; підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку, виконання роботи за професією, ін.).
37.          Слід зауважити, що «розповсюджувач національної лотереї» відсутнє в покажчику професійних назв робіт Національного класифікатора України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327, тобто, не є посадою у трудових правовідносинах.
38.          Зважаючи на викладене, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що фізичні особи надавали послуги розповсюджувача державних лотерей саме за умовами цивільно-правих договорів, а тому відсутні підстави для відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 265 КЗпП України. 
39.          Довід касаційної скарги, викладений у п. 16-А) цієї постанови, ґрунтується на помилковому тлумаченні ГУ Держпраці у Дніпропетровській області положень Закон № 5204-VI щодо відсутності у розповсюджувача державної лотереї права залучати третіх осіб для виконання зобов`язань за укладеним з оператором державних лотерей договорі про розповсюдження державних лотерей.
40.          Суд також відхиляє доводи касаційної скарги, сформульовані у п. 16-Б), 16-В), з огляду на те, що такі доводи стосуються переоцінки встановлених у судових рішеннях обставин справи та додаткової перевірки доказів, що виходить за межі перегляду судом касаційної інстанції судових рішень першої та апеляційної інстанцій (ч. 2 ст. 341 КАС України).  

(б) щодо погодження штатних розписів з профспілковим органом

41.          Частиною 2 ст. 97 КЗпП України передбачено, що форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.
42.          У зазначеній статті КЗпП України не згадується про штатний розпис. Інші норми трудових правовідносин також не містять визначення цього поняття.
43.          Міністерство праці та соціальної політики України у листі від 27.06.2007 № 162/06/187-07 визначило поняття штатного розпису як документу, що встановлює для даного підприємства, установи, організації структуру, штати i посадові оклади працівників.
44.          Умови щодо форми і системи оплати праці, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, про які йдеться у ч. 2 ст. 97 КЗпП України, не є тотожним поняттю «штатний розпис». 
45.          Штатний розпис формується на підставі умов щодо форми і системи оплати праці, тарифної сітки, ставки, схеми посадових окладів, визначених у колективному договорі, а у випадку неукладення такого договору - умов, погоджених з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) або уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (ч. 2 ст. 97, п. 3 ч. 1 ст. 247 КЗпП України).
46.          КЗпП України визначає випадки, коли затвердження нового штатного розпису вимагає отримання попередньою згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) - у разі змін в організації виробництва і праці щодо скорочення чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України), тобто, у разі зміни штатних одиниць працівників.
47.          Отже, штатний розпис, на відміну від умов щодо форми і системи оплати праці, тарифної сітки, ставки, схеми посадових окладів, не підлягає погодженню з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) у разі зміни лише посадових окладів працівників.
48.          Абзацом 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України передбачено відповідальність юридичних та фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу в разі порушення інших вимог законодавства про працю.
49.          Суди попередніх інстанцій встановили, що на момент інспекційного відвідування ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» питання форми і системи оплати праці, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів працівників регулювалися Положенням про оплату праці, затвердженим наказом директора цього підприємства від 01.03.2016, погодженим 18.03.2016 з уповноваженим представником трудового колективу Олійником А.В. Отже, ТОВ «Євротрейд-Кривий Ріг» не вчинило порушення ч. 2 ст. 97 КЗпП України.
50.          Ураховуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позову.
51.          Згідно ч. 1 ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
52.          З огляду на викладене, касаційну скаргу ГУ Держпраці у Дніпропетровській області слід залишити без задоволення, а постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.08.2017 та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 09.11.2017 - без змін.

Керуючись ст. 341, 345, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області залишити без задоволення.
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року у справі № 804/3519/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              Я.О. Берназюк

Суддя                                                                                                              О.П. Стародуб