Постанова
Іменем України 
30 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 720/1689/18
провадження № 51-4617 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок  Новоселицького  районного  суду  Чернівецької  області від  04 березня  2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 08 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018260120000323 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком  Новоселицького районного суду  Чернівецької області від 15 лютого  2017 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 313 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 15 лютого 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
 
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 08 грудня 2020 року вирок районного суду на підставі ст. 404 КПК України змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 15 лютого 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 1 місяць.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час відбування ним покарання у виді позбавлення волі за цим вироком із розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.
В решті вирок залишено без зміни.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час та за невстановлених обставин, незаконно придбав, зберігав за місцем свого проживання ( АДРЕСА_2 ) без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс.
22 вересня 2018 року ОСОБА_7 з указаним наркотичним засобом перебував у міському парку м. Новоселиця, де через словесний конфлікт, що виник між ним та ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , його було затримано працівниками поліції.
Під час проведення особистого огляду та огляду речей у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 4 згортки з фольги та 1 паперовий згорток, у яких містився вищезазначений наркотичний засіб, вагою в перерахунку на суху речовину 5,402 г.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 . Зазначає, що винуватість його підзахисного не доведена, оскільки вирок ґрунтується на недопустимих доказах (протоколах про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання, висновку експертизи від 27 вересня 2018 року, показаннях свідків, які в судовому засіданні давали протилежні показання, ніж зазначено у вироку), масу вилученого наркотичного засобу не встановлено, в діях ОСОБА_7 наявний склад не кримінального, а адміністративного правопорушення. Стверджує, що ухвала апеляційного суду  не відповідає вимогам  ст. 419 КПК України, не містить відповідей на усі доводи апеляційних скарг, суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції, не дослідив безпосередньо доказів, яким дав власну оцінку. Також посилається на необґрунтованість призначеного апеляційним судом покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник у судовому засіданні підтримав доводи своєї скарги та просив її задовольнити.
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги і просив залишити судові рішення без зміни.
 
Мотиви суду
 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
 
У касаційній скарзі захисник, крім іншого, посилається на неповноту судового розгляду, стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та не погоджується з оцінкою доказів, ставить їх під сумнів, втім наведене з огляду на положення як ст. 433, так і ст. 438 КПК України не відноситься до компетенції суду касаційної інстанції. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій. При перегляді судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами нижчих інстанцій.
 
Суди повно та всебічно дослідили докази, надали кожному з них відповідну оцінку з точки зору належності та допустимості, а сукупності доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшли переконливого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні протиправного діяння за встановлених у суді обставин.
 
Суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
 
У касаційній скарзі захисник просить закрити кримінальне провадження з підстав невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 . Тобто, захисник просить суд касаційної інстанції дати доказам у справі іншу оцінку, ніж дали суди першої та апеляційної інстанцій.
 
Слід звернути увагу, що оцінка доказів здійснюється судом в нарадчій кімнаті після їх безпосереднього дослідження. З матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції дотримався цих вимог та надав доказам оцінку відповідно до ст. 94 КПК України. Суд у вироку зазначив, чому бере до уваги надані органом досудового розслідування докази та вважає їх допустимими, зокрема, протоколи про адміністративне затримання та особистого огляду й огляду речей, висновки експертизи, які підтвердили, що виявлена у ОСОБА_7 речовина є наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, постанову слідчого про визнання цього наркотичного засобу речовим доказом у кримінальному провадженні.
 
Апеляційний суд у межах своїх повноважень перевірив доводи апеляційної скарги щодо неповноти судового розгляду та неправильної, на думку сторони захисту, оцінки доказів судом першої інстанції. Кримінальний процесуальний закон зобов`язує апеляційний суд дослідити докази у повному обсязі, у тому разі, якщо їм надається інша оцінка, ніж була надана судом першої інстанції. Тобто, без дослідження доказів у судовому засіданні суд не має права надати їм іншої оцінки. 
 
У той же час суд касаційної інстанції відповідно до ст. 433 КПК України позбавлений можливості досліджувати докази та, відповідно, надавати їм власну оцінку. Отже, доводи касаційної скарги захисника щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, задоволенню не підлягають.
 
Захисник стверджує, що показання свідків, наведені у вироку, не відповідають тим, які вони давали у судовому засіданні. Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції безпосередньо допитав зазначених в обвинувальному акті свідків, зокрема понятих, які були присутні під час особистого огляду ОСОБА_7 та вилучення у нього наркотичного засобу, виклав у вироку їх показання та дав відповідну оцінку. Жодних суттєвих протиріч, про які стверджує захисник, не встановлено. 
 
Касаційна скарга містить посилання на те, що судами було невірно визнано допустимими доказами протоколи про адміністративне правопорушення та про адміністративне затримання, оскільки ОСОБА_7 було затримано більше, ніж на три години, що, на думку захисника, стверджує про порушення прав обвинуваченого.
 
З таким твердженням суд касаційної інстанції погодитися не може.
 
Адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більше трьох годин. Проте, в необхідних випадках для проведення, зокрема, медичного огляду особи, яка порушила правила обігу наркотичних засобів, таке затримання може бути більш тривалим (ст. 263 КУпАП). З матеріалів провадження встановлено, що у ОСОБА_7 під час затримання було виявлено та вилучено наркотичну речовину. Тому його було направлено до лікарні для проведення огляду на стан наркотичного сп`яніння. Зазначений огляд закінчився о 22:50 год. 22 вересня 2018 року, тобто затримання ОСОБА_7 тривало не більше часу, необхідного для проведення такого огляду, після чого його одразу відпустили. Тому жодних порушень його прав не встановлено.
 
У касаційній скарзі захисник ставить під сумнів правильність визначення ваги наркотичного засобу, вилученого у ОСОБА_7 . Проте, зазначені доводи були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції і в ухвалі наведено мотиви на їх спростування.
 
Так, апеляційний суд вірно вказав, що після виявлення у ОСОБА_7 наркотичного засобу, слідчий на підставі рапортів працівників поліції вніс 23 вересня 2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення експертизи вилученої у підозрюваного наркотичної речовини, а також визнав її речовим доказом та приєднав до кримінальної справи. Тобто, експертиза була призначена та проведена у кримінальному провадженні відповідно до вимог процесуального закону, маса вилученого наркотичного засобу чітко встановлена, підстав не довіряти висновкам експертизи у суду немає. 
 
Захисник посилається на те, що у судових рішеннях відсутні вказівки на вирішення судом його клопотань.
 
Касаційний суд звертає увагу на те, що усі клопотання суд вирішує в судовому засіданні як в усній формі, так і в письмовій. Ухвала, яка постановляється в нарадчій кімнаті, виноситься у письмовій формі. Ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання  (ст. 371 КПК України).
 
У той же час зміст вироку має відповідати вимогам ст. 374 КПК України, містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті закону України про кримінальну відповідальність, докази на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, мотиви призначення покарання, тощо. Занесення у вирок мотивів і підстав вирішених у судовому засіданні клопотань законом не передбачено. Так само не передбачено це й вимогами ст. 419 цього Кодексу при постановленні ухвали суду апеляційної інстанції.
 
Судові рішення також свідчать, що апеляційний суд при перегляді вироку відносно ОСОБА_7 дотримався вимог ст. 439 КПК України щодо виконання вказівок суду касаційної інстанції, частково задовольнив клопотання про дослідження доказів, а саме, постановив дослідити письмові докази. Інших клопотань про дослідження доказів до суду не надходило. 
 
Суд апеляційної інстанції, розглянув кримінальне провадження у межах своїх повноважень та дійшов висновку, що доводи апеляційних скарг стосовно незаконності вироку суду першої інстанції є безпідставними. На спростування усіх наведених в апеляційних скаргах доводів суд в ухвалі відповідно до ст. 419 КПК України навів мотиви, з якими у свою чергу погоджується і суд касаційної інстанції.
 
Покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який вчинив новий злочин у період звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, раніше судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів. Враховуючи позитивну характеристику винного, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк, що є мінімальним для даного виду покарання. Також за сукупністю вироків суд частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком від 15 лютого 2017 року (у виді обмеження волі на строк 3 роки) та призначив остаточне покарання із дотриманням ч. 4 ст. 71 КК України.
 
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає. 
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 04 березня 2019 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7  залишити  без  зміни,  а касаційну  скаргу  захисника   ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                                           ОСОБА_10