ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/12151/17
адміністративне провадження № К/9901/46962/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №826/12151/17
за позовом Державної митної служби України до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - компаній «Arempa International Ltd FZS», «Corp Ledios», «NUCTECH COMPANY LIMITED», Товариства з обмеженою відповідальністю «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН», Товариства з обмеженою відповідальністю «Фолгат», Впроваджувально-виробничого товариства з обмеженою відповідальністю «Ватек», Товариства з обмеженою відповідальністю «Смарт Діфенс», Товариства з обмеженою відповідальністю «Медінжиніринг» - про скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Державної митної служби України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2018 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Бужак Н.П., суддів Костюк Л.О., Троян   Н.М.
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Державна фіскальна служба України (далі - позивач, ДФС України) звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), за участю третіх осіб - компаній «Arempa International Ltd FZS» (далі - третя особа-1), «Corp Ledios» (далі - третя особа-2), «NUCTECH COMPANY LIMITED» (далі - третя особа-3), Товариства з обмеженою відповідальністю «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» (далі - третя особа-4, ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Фолгат» (далі - третя особа-5, ТОВ «Фолгат»), Впроваджувально-виробничого товариства з обмеженою відповідальністю «Ватек» (далі - третя особа-6, ВВ ТОВ «Ватек»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Смарт Діфенс» (далі - третя особа-7, ТОВ «Смарт Діфенс»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Медінжиніринг» (далі - третя особа-8, ТОВ «Медінжиніринг»), з вимогою скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14 вересня 2017 року №6386-р/пк-пз.
2.          На обґрунтування вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення є необґрунтованим та таким, що прийняте з порушенням вимог законодавства, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» повністю відповідає умовам тендерної документації, а несуттєві помилки в оформленні тендерної пропозиції не вливають на її зміст і не можуть бути підставою для її відхилення.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3.          ДФС України проведено публічні закупівлі за процедурою відкритих торгів рентгенологічного та радіологічного обладнання немедичного призначення за кодом ДК 021:2015:38580000-4 (Скануючі системи стаціонарного типу для огляду вантажних автотранспортних засобів та контейнерів) (ID закупівлі: UA-2017-07-04-000590-а).
4.          На етапі попередньої кваліфікації позивач розглянув подані тендерні пропозиції таких учасників: компаній «Arempa International Ltd FZС», «Corp Ledios», «NUCTECH COMPANY LIMITED», ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН», ТОВ «Фолгат», ВВ ТОВ «Ватек», ТОВ «Смарт Діфенс» та ТОВ «Медінжиніринг».
5.          Відповідно до протоколу від 19 серпня 2017 року №228 відхилено шість тендерних пропозицій: компаній «Arempa International Ltd FZС», «Corp Ledios», «NUCTECH COMPANY LIMITED», ТОВ «Фолгат», ТОВ «Смарт Діфенс» та ТОВ «Медінжиніринг» на підставі абзацу другого пункту 1 та пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме у зв`язку із невідповідністю учасників кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, та невідповідністю тендерної пропозиція умовам тендерної документації.
6.          Водночас до електронного аукціону допущено дві пропозиції: ВВ ТОВ «Ватек» та ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН».
7.          Не погодившись з цим рішенням тендерного комітету замовника, компанія «Arempa International Ltd FZС» подала скаргу до АМК України.
8.          За результатами розгляду вказаної скарги Постійно діюча адміністративна колегія АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 13 вересня 2017 року №6386-р/пк-пз, яким зобов`язала позивача відмінити процедуру закупівлі - «ДК 021:2015:38580000-4. Рентгенологічне та радіологічне обладнання немедичного призначення», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-04-000590-а.
9.          Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03 жовтня 2017 року №6927 змінено дату вказаного рішення « 13 вересня 2017 року» на дату « 14 вересня 2017 року» у зв`язку із допущенням описки.
10.          Оскаржуваним рішенням підтверджено правомірність відхилення позивачем пропозиції скаржника - компанії «Arempa International Ltd FZС», як такої, що не відповідає умовам тендерної документації; однак, задовольняючи скаргу в іншій частині, Постійно діюча адміністративна колегія АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) дійшла висновку про порушення TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» умов тендерної документації, що стало підставою для відхилення його пропозиції та, відповідно, відміни торгів, а саме:
10.1.          «Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критерієм та іншим вимогам замовника, згідно з додаткам 2 Документації.
10.2.          Відповідно до додатку 2 Документації кваліфікаційний критерій - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід підтверджується інформаційною довідкою про наявність не менше 3 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та дослід (за формою згідно з додатком 2.2 Документації), а саме - інженерів по технічному обслуговуванню і ремонту скануючи систем.
10.3.          На підтвердження інформації про працівників, вказаних у довідці, учасник повинен надати копії документів, що підтверджують кваліфікацію працівників (копії сертифікатів від виробника обладнання).
10.4          У додатку 2.2 Документації наведена форма відповідної довідки, яка, зокрема, міститься колонку з інформацією «кваліфікація».
10.5.          Згідно з документом «Технічні вимоги» TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» запропоновувало обладнання виробника «Smiths detection» (Франція). У складі пропозиції TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» містяться (файли «Довідка про наявність працівників_тендер_ДФС.рdf», «Сертифікати та переклад_тендер_ДФС.рdf») довідка б/д б/н про наявність працівників за формою додатка 2.2 Документації з інформацією про працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , в якій у колонці «кваліфікація» зазначене - «наявність» та на кожного працівника надані сертифікати компанії «Smiths detection».
10.6          Проте зазначеними сертифікатами не підтверджується кваліфікацій працівників щодо здійснення ремонту скануючих систем.
10.7.          Таким чином, Колегія встановила, що тендерна пропозиція TOB «МКТ- КОМЮНІКЕЙШН» не відповідала зазначеним умовам Документації.
10.8.          Згідно з пунктом 6 розділу III Документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у додатку 4 Документації.
10.8.          Відповідно до підпункту 3 додатку 4 Документації учасник повинен надати документальне підтвердження у вигляді копії авторизаційного листа від виробника або його офіційного представництва в Україні щодо партнерських відносин між виробником обладнання (або його представництвом в Україні) та учасником публічних закупівель.
10.9.          Згідно з документом «Технічні вимоги» TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» запропоновувало обладнання виробника «Smiths Detection» (Франція), модель НСМЗ Z60 та надало лист авторизацію від компанії «Smiths Heimann Gmbh» (Німеччина) (файл «Лист авторизації від Smiths Detection.pdf»), яким останній зазначив, що надає дозвіл TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» на подачу комерційної пропозиції та виконання всіх послуг від імені виробника «Smiths Heimann Gmbh» щодо предмета закупівлі.
10.10.          Пропозиція TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» не містить інформації, яка наведена замовником у поясненнях до скарги, зокрема стосовно приєднання компанії «Heimann Systems» до виробника «Smiths Detection» (Франція) тощо.
10.11.          Пропозиція TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» не містить авторизаційного листа від виробника або його офіційного представництва в Україні, запропонованого обладнання (зокрема компанії «Smiths Detection», Франція).
10.12.          Таким чином, Колегія встановила, що тендерна пропозиція TOB «МКТ- КОМЮНІКЕЙШН» не відповідала зазначеним умовам Документації.
10.13.          Згідно з пунктом 6 розділу III Документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у додатку 4 Документації.
10.14.          Відповідно до пункту 25 додатку 4 «Технічні вимоги» Документації вимагається наступне, зокрема: «Архівація даних і їх відновлення повинно проходити незалежно від процесу збору даних».
10.15          У складі Пропозиції TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» міститься документ «Технічні вимоги» (файл «Технічні вимоги_тендер_ДФС.pdf»), в якому у пункті 25 цей учасник стосовно архівації даних і їх відновлення зазначив: «Архівація незалежно від збору даних».
10.16          Пропозиція TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» не містить інформації стосовно відновлення даних незалежно від процесу збору даних, що не може вважатись технічною помилкою, яка не впливає на зміст пропозиції.
10.17.          Таким чином, Колегія встановила, що тендерна пропозиція TOB «МКТ- КОМЮНІКЕЙШН» не відповідала зазначеним умовам Документації.
10.18.          Згідно з пунктом 6 розділу III Документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у додатку 4 Документації.
10.19.          Відповідно до пункту 29 додатку 4 «Технічні вимоги» Документації вимагається наступне, зокрема: «Система електроживлення - напруга 380 В з частотою 50 Гц для живлення системних компонентів з високою потужністю з нейтральним проводом та заземленням. Споживана потужність не повинна перевищувати 50 кВт/год».
10.20          У складі Пропозиції TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» міститься документ «Технічні вимоги» (файл «Технічні вимоги_тендер_ДФС.pdf»), у пункті 29 якого цей учасник зазначив: « 220/380, 50 Гц».
10.21.          Документація не передбачає можливість відхилення показника напруги системи живлення до 220 В.
10.22.          Таким чином, Колегія встановила, що тендерна пропозиція TOB «МКТ- КОМЮНІКЕЙШН» не відповідала зазначеним умовам Документації».
11.          Уважаючи рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14 вересня 2017 року №6386-р/пк-пз протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з цим позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
12.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 14 вересня 2017 року №6386-р/пк-пз.
13.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що висновки відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям є помилковими та спростовуються матеріалами справи, а тому підстави для відхилення цієї пропозиції та відміни процедури закупівлі у межах спірних правовідносин відсутні.
14.          Так, суд першої інстанції зазначив, що запропоноване ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» обладнання відповідає вимогам тендерної документації в частині відповідності системи електроживлення; авторизаційний лист наданий компанією «Smiths Heimann GmbH» як структурним підрозділом компанії «Smiths Detection» підтверджує партнерські відносини між виробником обладнання, вказаного у тендерній пропозиції TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН», та учасником публічних закупівель; також TOB «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям. 
15.          Щодо посилань відповідача на відсутність у тендерній пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» інформації стосовно відновлення даних незалежно від процесу збору даних, то суд першої інстанції зазначив, що пропущення в описі технічних характеристик слів «та відновлення», наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН», не впливає на зміст пропозиції і відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункту 1.1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації уважається несуттєвою помилкою, допущення якої не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.
16.          Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2018 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року скасовано та прийнято нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
17.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції погодився з висновками відповідача, що тендерна пропозиція ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» не відповідала умовах тендерної документації з підстав зазначених в оскаржуваному рішенні, а отже, мала бути відхилена замовником.
V. Провадження в суді касаційної інстанції
18.          02 квітня 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ДФС України на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2018 року.
19.          За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Стародубу О.П., суддям Анцуповій Т.О., Коваленко Н.В.
20.          У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанцій, просить його скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.
21.          Скаржник указує, що відповідно до інформації наведеної на офіційному сайті виробника http://smithsdetection.com, компанія «Heimann Systems», що спеціалізується на виготовленні скануючих систем, у грудні 2002 року приєдналася до компанії «Smiths Detection», а новостворений підрозділ отримав назву «Smiths Heimann GmbH». Тому авторизаційний лист, наданий компанією «Smiths Heimann GmbH», як структурним підрозділом компанії «Smiths Detection», підтверджує партнерські відносини між виробником обладнання та учасником публічних закупівель і не суперечить інформації щодо виробника обладнання, вказаного у тендерній пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН».
22.          Щодо невідповідності ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» кваліфікаційним вимогам до учасників процедури закупівлі «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», скаржник пояснює, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» наявна довідка б/д б/н про наявність працівників та копії сертифікатів від виробника про проходження цими працівниками курсів навчання з обслуговування обладнання виробника, що в повній мірі підтверджують необхідну кваліфікацію працівників.
23.          Щодо підтвердження ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» технічних вимог запропонованого обладнання в частині напруги системи електроживлення скаржник пояснює, що вказана ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» у тендерній пропозиції інформація свідчить про можливість роботи запропонованого обладнання як при напрузі 220 В, так і при напрузі 380 В. 
24.          Щодо підтвердження ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» технічних вимог запропонованого обладнання в частині забезпечення архівації даних та їх відновлення скаржник указує, що архівація даних і їх відновлення є взаємооберненими процедурами, які виконуються програмним забезпеченням за аналогічними принципами і алгоритмами роботи, тому якщо архівація відбувається незалежно від процесу збору даних, то і відновлення цих даних можливе незалежно від процесу збору даних. Пропущення в описі технічних характеристик обладнання слів «та відновлення», наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН», не впливає на зміст пропозиції.
25.          Ухвалою Верховного Суду від 12 квітня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
26.          Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 14 січня 2020 року №49/0/78-20, у зв`язку з внесенням змін до спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27.12.2019 №33), що унеможливлює участь судді-доповідача у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами, призначений повторний автоматизований розподіл указаної касаційної скарги.
27.          За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14 січня 2020 року касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській   О.Р., суддям Кашпур   О.В., Уханенку   С.А.
28.          Від відповідача надійшли заперечення на касаційну скаргу позивача, в яких він наполягає на безпідставності останньої, просить у її задоволенні відмовити і залишити оскаржуване судове рішення без змін.
29.          30 березня 2020 року від позивача надійшла заява ДФС України про заміну позивача в справі - ДФС України його правонаступником - Державною митною службою України.
30.          Відповідно до частини першої статті 52 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у разі вибуття або заміни сторони чи третьої особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд допускає на будь-якій стадії адміністративного процесу заміну відповідної сторони чи третьої особи її правонаступником. Усі дії, вчинені в адміністративному процесі до вступу правонаступника, обов`язкові для нього в такій самій мірі, у якій вони були б обов`язкові для особи, яку він замінив.
31.          Постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року №1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України» утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу України шляхом поділу.
32.          Пунктом 2 вказаної постанови установлено, зокрема, що Державна митна служба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну митну політику, державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування митного законодавства.
33.          Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.
34.          16 липня 2019 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про проведення державної реєстрації юридичної особи - Державної митної служби України.
35.          Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку про наявність підстав для допущення процесуального правонаступництва шляхом заміни позивача у справі -  ДФС України його правонаступником - Державною митною службою України.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
36.          08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15.01.2020 №460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон №460-XI), яким до окремих положень КАС України унесені зміни.
37.          Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
38.          З урахуванням викладеного, розглядаючи цю справу, Суд керується положеннями КАС України, що діяли до набрання чинності змін, унесених Законом №460-IX.
39.          Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
40.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
41.          Частиною першою статті 3 Закону №922-VІІІ визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
42.          Згідно з частиною третьою статті 7 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
43.          Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення Постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
44.          Положеннями частини першої статті 16 Закону №922-VIII закріплено, що замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. 
45.          Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (частина друга статті 16 Закону №922-VIII).
46.          Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (частина третя статті 16 Закону №922-VIII).
47.          Відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
48.          У контексті приписів частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
49.          Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (частина третя статті 22 Закону №922-VІІІ).
50.          Згідно з частиною першою статті 25 Закону №922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.
51.          Відповідно до частини п`ятої статті 28 Закону №922-VІІІ у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до   статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.
52.          Частиною першою статті 30 Закону №922-VІІІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
VI. Позиція Верховного Суду
53.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України; у редакції, чинній до 08.02.2020).
54.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України; у редакції, чинній до 08.02.2020).
55.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Суд виходить з такого.
56.          Як убачається з матеріалів справи, ДФС України було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-07-04-000590-а на предмет закупівлі рентгенологічного та радіологічного обладнання немедичного призначення за кодом ДК 021:2015:38580000-4 (Скануючі системи стаціонарного типу для огляду вантажних автотранспортних засобів та контейнерів). 
57.          ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» запропоновано до закупівлі обладнання виробника компанією «Smiths detection» (Франція), модель HCVP Z60.
58.          Предметом судового оскарження є рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14 вересня 2017 року №6386-р/пк-пз, яким ДФС України зобов`язано відмінити вказану процедуру закупівлі. Підставою для покладення на замовника обов`язку відмінити визначену закупівлю став висновок АМК України про необґрунтований допуск до аукціону пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН». Оскільки після відхилення такої пропозиції до аукціону буде допущено менше двох учасників, то відповідач зазначив, що це є підставою для відміни процедури закупівлі з огляду на приписи частини п`ятої статті 28 Закону №922-VІІІ.
59.          Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволені позовних вимог, погодився з тим, що тендерна пропозиція ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» не відповідала умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, а тому мала бути відхилена замовником відповідно до частини першої статті 30 Закону №922-VІІІ: 
59.1.          Так, у тендерній документації встановлені технічні вимоги до предмета закупівлі «Система електроживлення - напруга 380 В з частотою 50 Гц для живлення системних компонентів з високою потужністю з нейтральним проводом та заземленням. Споживана потужність не повинна перевищувати 50 кВт/год», проте в тендерній пропозиції товариства показник напруги системи електроживлення запропонованого обладнання « 220/380 В, 50 Гц», споживана потужність « 30 кВт/год»;
59.2.          У тендерній документації встановлені технічні вимоги до предмета закупівлі «Архівація даних і їх відновлення повинно проходити незалежно від процесу збору даних», проте в тендерній пропозиції товариства щодо запропонованого обладнання вказано «Архівація незалежна від збору даних»;
59.3.          У тендерній документації на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним вимогам до предмета закупівлі вимагається надання учасником документального підтвердження у вигляді копії авторизаційного листа від виробника або його офіційного представництва в Україні щодо партнерських відносин, проте тендерна пропозиція товариства не містить авторизаційного листа від виробника або його офіційного представництва в Україні запропонованого обладнання;
59.4.          У тендерній документації встановлені кваліфікаційні вимоги до учасників процедури закупівлі «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», документами щодо підтвердження інформації про відповідність цим вимогам є «Інформаційна довідка про наявність не менше 3 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та дослід (за формою згідно з додатком 2.2 тендерної документації), а саме - інженерів по технічному обслуговуванню і ремонту скануючи систем. На підтвердження інформації про працівників, вказаних у довідці учасник повинен надати копії документів, що підтверджують кваліфікацію працівників (копії сертифікатів від виробника обладнання)», проте сертифікатами, що містяться у складі тендерної пропозиції товариства не підтверджується кваліфікація працівників, які зазначені в інформаційній довідці за формою згідно з додатком 2.2 тендерної документації, щодо здійснення ремонту скануючих систем.
60.          Водночас судом першої інстанції з метою повного та всебічного з`ясування всіх обставин справи було встановлено, що компанія «Heimann Systems», яка спеціалізується на виготовленні скануючих систем, у грудні 2002 року приєдналася до компанії «Smiths Detection», а новостворений підрозділ отримав назву «Smiths Heimann GmbH». Зазначене підтверджується наявними на офіційному веб-сайті виробника відомостями (http://smithsdetection.com).
61.          У складі тендерної пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» надано лист авторизацію від компанії «Smiths Heimann Gmbh» (Німеччина), яким останній зазначив, що надає дозвіл ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» на подачу комерційної пропозиції та виконання всіх послуг від імені виробника «Smiths Heimann Gmbh щодо предмета закупівлі».
62.          За таких обставин, правильним є висновок суду першої інстанції, що авторизаційний лист наданий компанією «Smiths Heimann GmbH», як структурним підрозділом компанії Smiths Detection, підтверджує партнерські відносини між виробником обладнання та учасником публічних закупівель ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» та не суперечить інформації щодо виробника обладнання, вказаного у тендерній пропозиції, що спростовує висновки суду апеляційної інстанції за цим епізодом порушення.
63.          Як встановлено судом першої інстанції, згідно з технічною специфікацією компанії «Smiths Heimann GmbH» від 05 вересня 2017 року №9412-888 компанія підтвердила, що архівування та пошук даних запропонованого обладнання відбувається незалежно від процесу збору даних. Архівування та пошук даних є взаємопов`язаними процесами. 
64.          У складі тендерної пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» надано документ «Технічні вимоги» запропонованого обладнання, у пункті 25 якого щодо вимоги «Архівація даних і їх відновлення незалежно від збору даних зазначено: «Архівація незалежна від збору даних».
65.          Суд погоджується з доводами касаційної скарги, що архівація даних і їх відновлення є взаємооберненими процедурами, які виконуються програмним забезпеченням за аналогічними принципами і алгоритмами роботи.
66.          За таких обставин, правильним є висновок суду першої інстанції, що відсутність в описі технічних характеристик обладнання слів «та відновлення», наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН», не впливає на зміст пропозиції, що спростовує висновки суду апеляційної інстанції за цим епізодом порушення.
67.          Як установлено судом першої інстанції, відповідно до повідомлення (декларації) компанії «Smiths Heimann GmbH» від 05 вересня 2017 року №9412-888 компанія підтвердила, що фахівці ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» мають необхідні знання та досвід, проходили і будуть проходити навчання, отримали сертифікати, що надають право на надання сервісного й технічного обслуговування і ремонту обладнання компанії.
68.          У складі тендерної пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за формою згідно з додатком 2.2 тендерної документації, в якій наведено інформацію про трьох працівників; при цьому, в графі «Кваліфікація» цієї довідки зазначено, що відповідна кваліфікація у таких працівників наявна. На підтвердження чого на кожного працівника було надано сертифікат компанії «Smiths detection» про проходження ним курсів навчання з обслуговування HCVP машин виробництва «Smiths detection».
69.          Суд указує, що ці сертифікати в повній мірі підтверджують необхідну кваліфікацію працівників.
70.          За таких обставин, правильним є висновок суду першої інстанції, що ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям, що спростовує висновки суду апеляційної інстанції за цим епізодом порушення.
71.          Як установлено судом першої інстанції, згідно з технічною специфікацією компанії «Smiths Heimann GmbH» від 05 вересня 2017 року №9412-888 компанія підтвердила, що обладнання HCVP Z60 працює від напруги 380 В, з нейтральним проводом та заземленням, з частотою 50 Гц. Споживча потужність складає 30 кВт/год.
72.          У складі тендерної пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» надано документ «Технічні вимоги» запропонованого обладнання, у пункті 29 якого щодо вимоги «Система електроживлення - напруга 380 В з частотою 50 Гц для живлення системних компонентів з високою потужністю з нейтральним проводом та заземленням. Споживана потужність не повинна перевищувати 50 кВт/год» зазначено: « 220/380 В, 50 Гц; 30 кВт/год».
73.          Суд уважає, що вказане свідчить, що обладнання може працювати як при напрузі 220 В, так і при напрузі 380 В.
74.          За таких обставин, правильним є висновок суду першої інстанції, що запропоноване ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» обладнання відповідає вимогам тендерної документації в частині відповідності системи електроживлення, що спростовує висновки суду апеляційної інстанції за цим епізодом порушення.
75.          Ураховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «МКТ-КОМЮНІКЕЙШН» умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям.
76.          Отже, Суд погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 14 вересня 2017 року №6386-р/пк-пз.
77.          Відповідно до частини першої статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) підставами для скасування судових рішень повністю або частково й ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
78.          Згідно з частиною третьою статті 351 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
79.          Відповідно до частини першої статті 352 КАС України (у редакції, чинній до 08.02.2020) суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
80.          Оскільки під час ухвалення рішення суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права та скасував рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону, то касаційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2018 року скасуванню із залишенням в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року.
81.          Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 352, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
82.          Касаційну скаргу Державної митної служби України задовольнити.
83.          Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27 лютого 2018 року скасувати.
84.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2017 року залишити в силі.
85.          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач:                                                                      О.Р. Радишевська
Судді:                                                                                          О.В. Кашпур
                                                                                          С.А. Уханенко