ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

08 грудня 2021 року 	м.Суми	

Справа №591/2335/21 
Номер провадження 22-ц/816/1699/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Собини О. І. (суддя-доповідач),
суддів -          Левченко Т. А. ,  Ткачук С. С. 
з участю секретаря судового засідання - Назарової О.М.

у присутності :
позивача - ОСОБА_1 , 
представника відповідача - Зініна Андрія Сергійовича , 

розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 03 вересня 2021 року, ухвалене у складі судді Северинової А.С. у м. Суми, повний текст якого складено 13 вересня 2021 року, 
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Сумський завод «Насосенергомаш», третя особа: директор з управління персоналом Акціонерного товариства «Сумський завод «Насосенергомаш» Пузан В.Б., про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Сумський завод «Насосенергомаш» (далі - АТ «Сумський завод «Насосенергомаш»), у якому просить поновити його на роботі електромонтером з ремонту електроустаткування АТ «Насосенергомаш» та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 березня 2021 року до дня поновлення на роботі.
Свої вимоги мотивував тим, що наказом відповідача від 17 березня 2021 року за № 441-п він був звільнений з посади у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи ( п. 2 ст. 40 КЗпП України). Вважає своє звільнення безпідставним та незаконним, оскільки останнє медичне обстеження він проходив у червні 2020 року, після якого він безперешкодно продовжував працювати та виконувати свої обов`язки сумлінно та без зауважень. 
Зазначає, що запропоновані вакансії для вибору іншого місця роботи йому було вручено на кілька хвилин у відділі кадрів 17 березня 2021 року, а тому часу на вибір вакансії надано не було. Також вважає, що його звільнення відбулось внаслідок розправи та помсти з боку роботодавця через те, що він у 2019 році звертався до суду з позовом про стягнення недоплаченої премії.
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 03 вересня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. 
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції не була надана оцінка тому факту, що після проведення медичного огляду (червень 2020 року) він продовжував працювати, претензій до його роботи зі сторони роботодавця не було.
Наголошує на тому, що він не відмовлявся від переведення на іншу роботу, в його присутності акт про відмову від підпису не складався, а запропоновані йому вакансії є з більш шкідливими умовами праці, а посаду на яку було переведено свідка ОСОБА_3 йому взагалі не пропонували. Зазначає, що судом першої інстанції не надана належна оцінка показам свідка ОСОБА_3 щодо обставин переведення на іншу роботу. 
       Крім того, вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував положення п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», зобов`язавши сплатити судовий збір за вимогою про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
       У відзиві на апеляційну скаргу АТ «Сумський завод «Насосенергомаш» зазначило, що рішення суду першої інстанції вважає законним і обґрунтованим, доводи апеляційної скарги такими, що не впливають на висновки суду, а тому просить у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1 , який підтримав доводи апеляційної скарги, заперечення проти апеляційної скарги представника відповідача , перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
За приписами частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Ухвалюючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства, тому відсутні підстави для задоволення позову про поновлення позивача на роботі.
Колегія суддів погоджується з такими суду першої інстанції, оскільки вони відповідають обставинам справи та вимогам закону. 
У справі, що переглядається, суд першої інстанції встановив, що  ОСОБА_1 наказом від 19 вересня 2005 року № 873-к прийнятий на роботу з 20 вересня 2005 року в цех № 7 електромонтером з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду, з відрядною оплатою праці (а.с. 105).
Згідно з висновком попереднього (періодичного) медичного огляду від 15 вересня 2005 року ОСОБА_1 станом на момент прийняття на роботу був здоровий та придатний до праці електромонтером (а.с. 106 на звороті).
У 2019 році на виконання пункту 2.2 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій відділом гігієни праці Управлення Держпраці у Сумській області був складений акт визначення категорій працівників АТ «Сумський завод Насосенергомаш», які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду в 2020 році, у якому, в тому числі, зазначена посада ОСОБА_1 - «Електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування (цех2)(цех3)(цех6) № робочого місця 27-30, 35, 36, 31-34, 63, 125» (а.с. 31-33).
11 грудня 2019 року відповідачем був виданий наказ за № 153-АГ «Про надання списків для медичного огляду робітників АТ». До вказаного списку працівників, які підлягають періодичним медичним оглядам, входив, у тому числі, і ОСОБА_1 з підстав наявності на робочому місці виробничого шуму (а.с. 34-37).
Відповідно до заключного акта за результатами періодичного медичного огляду працівників АТ «Сумський завод «Насосенергомаш» від 01 вересня 2020 року ОСОБА_1 протипоказана робота в умовах виробничого шуму (додаток 4 п. 5.4) та він потребує переведення на іншу роботу за станом здоров`я (а.с. 42-48).
17 березня 2021 року позивачу було запропоноване переведення на іншу роботу згідно переліку вакансій, існуючих на підприємстві станом на 17 березня 2021 року, але ОСОБА_1 від переведення відмовився, про що працівниками відділу кадрів було складено відповідний акт від 17 березня 2021 року (а.с. 49, 50-51).
Наказом АТ «Сумський завод «Насосенергомаш» від 17 березня 2021 року за № 441-к позивача звільнено з 18 березня 2021 року на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, яке перешкоджає продовженню даної роботи, з виплатою вихідної допомоги у розмірі місячного середнього заробітку та з виплатою компенсації за 13 календарних днів невикористаної відпустки (а.с. 3).
Згідно ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Частиною другою статті 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або зфізичною особою.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина 2 статті 40 КЗпП України). 
 Як роз`яснено у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» при  розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП Ураїни суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі  фактичних  даних,  які  підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого  зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне  для  членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за  його згодою,  на іншу  роботу. З  цих   підстав,   зокрема,   може  бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.
Таким чином, з системного аналізу вищевказаних норм трудового законодавства вбачається, що роботодавець може звільнити працівника у разі виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи, лише у випадках: відсутності вакантного робочого місця, посади, на які повинен перевести роботодавець працівника відповідно до медичного висновку; за умови відмови працівника від переведення на іншу легшу роботу згідно з рекомендаціями медичного висновку відповідно до вимог статті 170 КЗпП України; якщо згідно з медичним висновком працівник визнається непрацездатним i не визначаються види робіт, які він може виконувати в силу такої його працездатності та необхідності охорони його здоров`я.
Судом першої інстанції встановлено та не спростовано на доказах позивачем, що стан здоров`я ОСОБА_1 перешкоджає продовженню роботи електромонтером з ремонту та обслуговуванню електроустаткування. 
У супереч доводів апеляційної скарги, відповідачем було ознайомлено позивача з переліком вакантних посад в АТ «Сумський завод «Насосенергомаш», що підтверджується актом, складеним уповноваженими особами товариства 17 березня 2021 року.
Щодо стверджень позивача про те, що він не відмовлявся від переведення на іншу роботу, то їх колегія суддів вважає непереконливими, оскільки виходячи з положень ст. 32 КЗпП України, переведення працівника на іншу роботу потребує згоди самого працівника, проте, з відповідними заявами до відповідача ОСОБА_1 не звертався. 
Посилання позивача на продовження виконання ним трудових обов`язків після проведеного у червні 2020 року медичного огляду підлягають відхиленню, оскільки норми чинного трудового законодавства не містять часових обмежень розірвання трудових договорів за п. 2 ст. 40 КЗпП України після встановлення невідповідності працівника виконуваній ним роботі за станом здоров`я. Крім того, позивачем не надано доказів на підтвердження того, що на час видачі наказу про його звільнення - 17 березня 2021 року, виявлені у нього медичні протипоказання на продовження виконання роботи перестали існувати. 
Показання свідка ОСОБА_3 також не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність правових підстав для звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. 
Таким чином, враховуючи вищевикладене наказ про звільнення ОСОБА_1 з підстав його невідповідності виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, видано відповідачем з дотриманням норм чинного трудового законодавства та підстав для його скасування колегія суддів не вбачає. 
Інші доводи апеляційної скарги щодо незаконності , на думку апелянта, його звільнення за п.2 ч.1 ст.40 КЗпП України також не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня   2006 року). 
Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення, тому в задоволенні апеляційної скарги в частині поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку необхідно відмовити за безпідставністю, а рішення суду залишити без змін.
В той же час, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта щодо помилковості прийняття рішення судом першої інстанції і покладення на нього обов`язку по сплаті судового збору за вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Так, з матеріалів цивільної справи вбачається, що позивач 8 квітня 2021 року звернувся до Зарічного районного суду м.Суми із позовом і просив поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Ухвалою місцевого суду від 14 квітня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху і запропоновано йому не більше десяти днів з дня вручення копії ухвали сплатити судовий збір у сумі 908 грн за позовною вимогою щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.8). 
На виконання ухвали суду, ОСОБА_1 сплатив судовий збір у сумі 908 грн ( а.с.13) і ухвалою суду від 6 травня 2021 року провадження у справі було відкрите. 
30 травня 2021 року позивач звернувся до суду із письмовим клопотанням про повернення судового збору, оскільки вважав, що він, відповідно до вимог передбачених Законом України «Про судовий збір «, звільнений від його сплати , але ухвалою від 22 червня 2021 року в задоволенні його клопотання було відмовлено . В задоволенні повторного його клопотання ухвалою суду від 2 серпня 2021 року також було відмовлено.
Відповідно до ч.1 ст. 353 ЦПК України ухвали про відмову в задоволенні клопотання про повернення судового збору не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду . В той же час ч.2 зазначеної статті передбачено, що заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду включаються до апеляційної скарги на рішення суду .
Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядаю трудовий спір одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Відповідно до пункту 1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Структура заробітної плати визначена ч.2 ст. 2 Закону України «Про оплату праці», за змістом якої заробітна плата складається з основної та додаткової заробітної плати , а також з інших заохочувальних та компенсаційних виплат .
Інструкцією зі статистики заробітної плати , затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 13 січня 2004 року № 5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27 січня 2004 року за № 114/8713 визначено структуру заробітної плати . Фонд оплати праці відповідно до зазначеної Інструкції складається з: фонду основної заробітної плати, фонду додаткової заробітної плати, інших заохочувальних та компенсаційних виплат. 
Інші виплати, що не належать до фонду оплати праці , встановлені в розділі 3 Інструкції , але до даного пункту не входять суми середнього заробітку нараховані працівникам за вимушений прогул у випадку незаконного їх звільнення .
Таким чином , колегія вважає помилковим висновок місцевого суду щодо покладення на позивача обов`язку зі сплати судового збору за вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Помилковим є і посилання суду першої інстанції на постанову Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 910/4518/16 (провадження №12-301гс18), оскільки у даній постанові судом зроблено висновок щодо відсутності у позивачів пільг при зверненні з позовом до суду про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні що передбачено ст.117 КЗпП України , в той час як позивач ОСОБА_1 звернувся з вимогами про поновлення його на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку передбаченому ст.235 КЗпП України.
Виходячи з вищезазначеного колегія суддів вважає , що в цій частині апеляційні вимоги позивача є обґрунтованими і тому необхідно ухвалити рішення про повернення позивачу помилково сплачених сум судового збору.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 03 вересня 2021 року залишити без змін.
Повернути ОСОБА_1 суму судового збору у розмірі 908 грн, сплачену ним 30 квітня 2021 року за квитанцією № 0.0.2108621138.1, код квитанції 9231-1319-9377-7298, кредит: UA468999980313161206100018540, банк отримувача: Казначейство України (ел.адм.подат.), отримувач: ГУК Сум.обл/Сумська МТГ-ЗАРІЧНИЙ РС/22030101, код отримувача: 37970404, призначення платежу : *;101; НОМЕР_1 ; 22030101; судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050) ; ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складене 13 грудня 2021 року.

Головуючий -                                                                                О. І. Собина

Судді:                                                                                              Т.А. Левченко 

                                                                               С.С. Ткачук