ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 615/248/21                                        Головуючий суддя І інстанції Токмакова А. П.
Провадження № 33/818/1039/21                                Суддя доповідач Шабельніков С.К.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
       
       02 листопада 2021 року суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К., при секретарі Вакула Н.С., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Валківського районного суду Харківської області від 10 березня 2021 року стосовно ОСОБА_1 , - 

в с т а н о в и в:

Цією постановою 
ОСОБА_1 , 1977 року народження, громадянин України, мешканець м. Валки Харківської області, -

- визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 124 та на нього накладено адміністративне стягнення у виді позбавлення права керування транспортними засобами на строк 6 місяців.
       Також провадження у частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП закрито у зв`язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
       Поряд з цим, з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір у розмірі 454 грн.

Постановою встановлено, що 19.02.2021 року о 18:10 год. по вул. Полтавській в м. Валки Харківської області ОСОБА_1 , керуючи автомобілем ВАЗ 210994-20, д.н.з. НОМЕР_1 , не обрав безпечної швидкості руху, щоб мати змогу постійно контролювати його рух на слизькій дорозі, чим порушив п.12.1 ПДР України, не дотримався безпечної дистанції та безпечного інтервалу при здійсненні повороту, чим порушив п.13.1 ПДР України, внаслідок чого здійснив наїзд на бетонну плиту (огородження), яка розміщена на узбіччі. В результаті ДТП т/з завдано механічні пошкодження. 
Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18  №390908 від 19.02.2021 року, складеного поліцейським СРПП Відділення поліції №1 Богодухівського РВП ГУ НП в Харківській області Кулик А.О., ОСОБА_1 звинувачується в тому, що 19.02.2021 року о 16:20 год. по вул. Полтавській в м. Валки Харківської області керував т/з ВАЗ 210994-20, д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме різкий запах з порожнини рота, порушення мови. Від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння відмовився в присутності двох понятих. На думку поліцейського, ОСОБА_1 порушив п.2.5 ПДР України.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив судову постанову скасувати, у зв`язку з необґрунтованістю накладення даного стягнення.
Обґрунтовував свою вимогу тим, що дорожньо-транспортна пригода відбулась за незалежних від нього обставин. Зазначає, що була ожеледиця та автомобіль під його керуванням занесло у огорожу. Вказує, що у нього є малолітня дитина та батьки похилого віку, а тому йому необхідно мати право керування транспортними засобами. Зазначає, що суд першої інстанції не допитав працівників поліції.
       Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи ОСОБА_2 , який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.7 ст. 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Суд першої інстанції закрив провадження у частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАп у зв`язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком та рішенням суду виходячи з наступного.
До набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року (далі Закон), тобто до 01 липня 2020 року, КУпАП передбачав адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами або суднами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Після набрання чинності Законом, тобто з 01 липня 2020 року, відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів,що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основ (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого огляду, було виключено з ч.1 та ч.3 ст. 130 КУпАП та передбачено у ст. 286-1 КК України «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».
Також, відповідно до ч.1 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Близькі за змістом положення містяться у ч.2 ст. 4 КК України, відповідно до якої кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Зазначені положення кореспондуються з положеннями ч.2 ст. 58 Конституції України, згідно з якою ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення. 
Доцільно взяти до уваги, що у теорії права виділяють три види дії нормативно-правового акта: 1) пряма дія; 2) зворотна (ретроактивна) дія; 3) переживаючи (ультра активна) дія.
Переживаюча (ультраактивна) дія (окремі положення нормативно-правового акту продовжують свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акту чи зміни відповідної його частини). Зокрема, ультра активність має місце тоді, коли приписи нормативно правового акту, який діяв раніше, поширюється не на реалізовані або не припинені на момент втрати ним чинності правовідносини, оскільки дія акта, який вводиться замість діючого раніше, поширюється лише на нові правовідносини, що виникають після набрання ним чинності.
Виходячи з цих положень до осіб, які до 01.липня 2020 року вчинили керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або в інші дії, виключені зі ст. 130 КУпАП, має бути застосовано закон, що діяв під час і за місце вчинення правопорушення.
Крім того, підстава для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачена п.6 ст. 247 КУпАП, також відсутня. Згідно з цим пунктом провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність. В цьому пункті йдеться про випадки скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність, натомість у результаті внесення змін до ст. 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами, особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість їх реакції, або інші дії, виключені зі ст. 130 КУпАП, була не скасована, а навпаки посилена.
Таким чином, висновок суду першої інстанції щодо закриття провадження у зв`язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність є безпідставними, а тому оскаржувана постанову підлягає скасуванню у цій частині.
Відповідно до відомостей протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 390908 від 19.02.2021 року, ОСОБА_1 керував транспортним засобом з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме різкий запах з порожнини рота, порушення мови, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння відмовився у присутності двох свідків.
Також, відповідно до відомостей письмових пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (арк. 4,5) вбачається, що в їх присутності працівники поліції запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням алкотестеру Драгер, а також у медичному закладі, від чого останній відмовився.
В матеріалах справи міститься відеозапис події, який зафіксований на бодікамеру працівника поліції (арк. 9).
З відомостей цього відеозапису вбачається, що на місці події дійсно були присутні свідки, у присутності яких працівники поліції пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, а тому у суд апеляційної інстанції не виникає сумнівів щодо об`єктивності письмових пояснень цих свідків.
Крім того, відповідно до відомостей відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 визнає, що керуючи своїм автомобілем, не впорався із керуванням та здійснив наїзд на перешкоду. Повідомляє працівників поліції що вживав алкогольні напої. У присутності двох свідків працівники поліції запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, з чим останній погодився. Працівник поліції розпакував мундштук, встановив його у газоаналізатор «Драгер» та зробив контрольний забір повітря, результат якого був негативний. Після цього, ОСОБА_1 було роз`яснено як саме необхідно проходити огляд з використанням газоаналізатору «Драгер». ОСОБА_1 почав проходити огляд, однак не додержувався правил його проходження, а саме не продував мундштук газоаналізатору належним чином, а лише відриві сто дишав у нього, що є недостатнім для вимірювання алкоголю у видихаємому ним повітрі. Після цього, працівники поліції ще декілька разів роз`яснили ОСОБА_1 як саме необхідно продути газоаналізатор «Драгер», замінили використаний мундштук на новий та вдруге запропонували ОСОБА_1 пройти огляд. ОСОБА_1 не дотримувався роз`яснень працівників поліції щодо безперервного продуття газоаналізатору Драгер до характерного клацання, а продовжував уривчасто продувати мундштук, а після декількох спроб взагалі відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки та в медичному закладі. Крім того, на місце події прибув наряд швидкої медичної допомоги, який засвідчив наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_1 , які він отримав раніше та запропонували йому проїхати у лікарню, однак останній у присутності працівників поліції та свідків відмовився проїхати до лікарні. Також з відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від підпису у протоколах, а також відмовився від отримання протоколів.
Відомості цього відеозапису об`єктивно підтверджують зафіксовані працівниками поліції ознаки алкогольного сп`яніння, а саме під час спілкування з працівниками поліції у ОСОБА_1 було порушення мови, що є характерним для осіб, які перебувають у стані алкогольного сп`яніння. Також, свідок, який був залучений працівниками поліції зазначав, що з ротової порожнини ОСОБА_1 надходить характерний запах алкоголю.
Крім того, відповідно до інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, визначений вичерпний перелік ознак алкогольного сп`яніння, що узгоджується із тими ознаками, що були виявлені працівниками поліції під час спілкування з ОСОБА_1 після скоєної ним дорожньо-транспортної пригоди, а тому апеляційний суд дійшов висновку, що дії працівників поліції під час складання протоколу відповідали вимогам цієї інструкції.
       Крім того, відповідно до вимог ч.2 п. 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», якщо водій ухилявся від огляду, то відповідні його дії та ознаки сп`яніння необхідно зафіксувати в протоколі про 
адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох 
свідків, що є підставою для притягнення порушника до 
адміністративної відповідальності.
       Факт свого керування транспортним засобом ОСОБА_1 не оспорює, оскільки не оспорює, що саме під його керуванням автомобіль потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, а тому працівники поліції законно визнали ОСОБА_1 саме водієм.
Дослідивши ці докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_5 міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, тобто відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння.
Однак, відповідно до ч.2 ст. 7 КУпАП   провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.
Згідно ч.1 ст.7 КУпАП  ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Більш того, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення визначені статтею 247 КУпАП. Відповідно до п.7 цієї статті провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з закінченям на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
Відповідно до вимог ст. 38 КУпАП, якщо справа про адміністративне правопорушення підвідомча суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення. 
Відповідно до відомостей протоколу про адміністративне правопорушення (арк. 2), правопорушення ОСОБА_1 скоєне 19.02.2021 року, тобто на момент апеляційного перегляду закінчились строки, передбачені ст. 38 КУпАП, що обумовлює закриття провадження у справі в частині притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Поряд з цим, аналізуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 вбачається, що ОСОБА_1 не згоден із видом адміністративного стягнення, який судом першої інстанції був накладений на нього, а тому суд апеляційної інстанції не переглядає судову постанову в частині визнання його винним у вчинення правопорушення, передбаченого ст. 124 КУпАП.
Переглядаючи судову постанову в частині правильності накладення адміністративного стягнення ОСОБА_1 , апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував характер та наслідки вчиненого правопорушення, відомості про особу ОСОБА_1 та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, належить взяти до уваги те, що суд мотивував своє рішення у постанові не лише характером вчиненого правопорушення, але при цьому врахував майновий стан ОСОБА_1 , обставину, що пом`якшує відповідальність, а саме визнання ОСОБА_1 своєї вини.
Крім того, суд першої інстанції врахував відомості про особу ОСОБА_1 , який має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, працевлаштований.
Поряд з цим, суд першої інстанції наклав стягнення на ОСОБА_1 у мінімальному розмірів цього виду стягнення, що враховуючи наслідки скоєного правопорушення, апеляційний суд, вважає що саме такий вид і розмір стягнення достатній для виправлення ОСОБА_1 .
В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що на дорозі була ожеледиця і він не мав об`єктивної можливості уникнути дорожньо-транспортної пригоди.
Суд апеляційної інстанції ставиться критично до таких доводів апелянта, оскільки з відомостей наявного в матеріалах справи відеозапису об`єктивно вбачається, що під час спілкування працівників поліції із ОСОБА_1 біля них проїжджали автомобілі, водії яких обирали безпечну швидкість, безпечно проїжджали місце події та не здійснювали ДТП, що свідчить про необґрунтованість таких доводів апелянта.
Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції не допитав працівників поліції.
Суд апеляційної інстанції до цього доводу також ставиться критично, оскільки матеріали справи не містять будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_1 звертався до суду першої інстанції із клопотаннями про допит працівників поліції. Слід наголосити, що в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 не заявляв будь-яких клопотань, в тому числі про допит працівників поліції, а тому такі твердження апелянта є необґрунтованими.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення щодо порушення ОСОБА_1 п.п.12.1, 13.1 Правил дорожнього руху України та притягнуто за ст.124 КУпАП до відповідальності, а тому посилання апелянта на незаконність та необґрунтованість судової постанови в цій частині є безпідставними. 
Керуючись ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Постанову судді Валківського районного суду Харківської області від 10 березня 2021 року змінити, скасувавши висновки та рішення щодо закриття провадження у справі у частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП у зв`язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ст. 130 КУпАП закрити у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
       В решті постанову судді Валківського районного суду Харківської області від 10 березня 2021 року залишити без змін.        
Постанова є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя                                                                С.К. Шабельніков