Номер провадження: 22-ц/813/2249/21 
Номер справи місцевого суду: 947/14256/20
Головуючий у першій інстанції Коваленко О. Б.
Доповідач Дришлюк А. І.
Категорія: 55

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року                                                                м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Драгомерецького М.М., Громіка Р.Д.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін у м. Одесі справу за апеляційною скаргою представника Акціонерного товариства «Одесагаз» - Єгорова Олександра Олександровича на рішення Київського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2020 року в цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» в особі Управління експлуатації газового господарства м. Одеси, про захист прав споживачів, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, –
ВСТАНОВИВ:

29 травня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» в особі Управління експлуатації газового господарства м. Одеси про захист прав споживачів, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії. Позивачка просила визнати дії Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» в особі Управління експлуатації газового господарства міста Одеси щодо фіксування порушення, зняття та проведення експертизи лічильника Elster ВК- G6, заводський номер 10945124, з наступним нарахуванням абоненту № 10066259, ОСОБА_1 вартості донарахованого (не облікованого) об`єму природного газу в розмірі 12440,53 м3 на суму 182232,74 грн, згідно з Актом-розрахунком № 621 від 22.02.2019, - протиправними. Визнати незаконним рішення комісії управління експлуатації газового господарства м. Одеси з розглядом актів про порушення Публічного акціонерного товариства « ОДЕСАГАЗ» №322аб від 22.02.2019 року про донарахування ОСОБА_1 об`єму газу в обсязі 12440,53 м3 за період з липня 2018 року по січень 2019 року в сумі -182 232,74 грн. Зобов`язати Публічне акціонерне товариство «Одесагаз» в особі Управління експлуатації газового господарства міста Одеси, здійснити перерахунок нарахованої суми згідно з актом-розрахунком № 621 від 22.02.2019 року абоненту №10066259, ОСОБА_1 , відповідно до показань лічильника спожитого газу за адресою: АДРЕСА_1 . Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» на користь ОСОБА_1 судові витрати на проведення експертизи в розмірі 3922 гривні 56 копійок (а.с. 1-6).
09 жовтня 2020 року рішенням Київського районного суду м. Одеси (головуючий-суддя Коваленко О.Б.) позов ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» в особі Управління експлуатації газового господарства м. Одеси про захист прав споживачів, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії задоволено у повному обсязі (а.с. 56-58).
26 листопада 2020 року представник «Одесагаз» – Єгоров О.О. подав апеляційну скаргу на рішення Київського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2020 року. Апелянт вважає, що твердження суду першої інстанції щодо того, що експертний висновок щодо газового лічильника Elster ВК G6 № 10945124, складений Одеським НДІ судових експертиз Міністерства юстиції України 06.03.2020 року спростовує висновок експертної комісії АТ «Одесагаз», оскільки акт №9 експертизи ЗВТ та/або пломб від 23.01.2019 року не містить буд-яких візуальних, графічних зображень не відповідає вимогам Кодексу ГРМ, у якому відповідні приписи відсутні. Окрім того, апелянт зазначає, що наданий позивачем висновок експерта жодним чином не стосується суті спору, адже перед експертом не ставились питання щодо відповідності пломби лічильника параметрам заводу-виробника. А також посилаючись на положення ч. 3 ст. 106 ЦПК України зазначає, що зазначений висновок експерта до розгляду судом прийнято бути не може, оскільки під час такої експертизи пломбу було зруйновано, а доказів можливості проведення повторної експертизи з питань досліджених у висновку експерта матеріали справи не містять. Представник «Одесагаз» – Єгоров О.О. зазначив також, що судом першої інстанції було застосовано норми права, які не підлягають застосуванню, оскільки на час розгляду справи судом першої інстанції до спірних правовідносин із направлення та проведення експертизи підлягав застосуванню Кодекс ГРМ. На підставі наведеного просив суд скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі (а.с. 67-73).
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи. Апеляційне провадження за скаргою Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» - ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2020 року в цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Одесагаз» в особі Управління експлуатації газового господарства м. Одеси, про захист прав споживачів, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, було відкрито в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи. 
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 14, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи з незалежних від суду причин.
03 червня 2021 року до Одеського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник позивача – ОСОБА_3 зазначила, що всупереч пп. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем та пп. 3.1.3. п. 3.1. Положення в акті не описано ознак порушень, зазначених у пп. 3.1.3. Положення, які б вказували на підстави направлення лічильника газу на експертизу, тобто представником ПАТ «Одесагаз» не зазначено в чому полягає, на його думку, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Разом з цим, представник позивача вказала, що відносно побутового споживача ОСОБА_1 було складено акт про порушення споживачем, що не є побутовим, в той час як ОСОБА_1 є побутовим споживачем. Представник позивача відмітила, що бланк, на якому складено акт про порушення, суперечить додатку 16 Кодексу. Представник позивача також звернула увагу на те, що під час проведення експертизи не було встановлено та не досліджувалося питання можливості вчинення конкретних дій з метою викривлення даних обліку природного газу, а отже, на думку представника позивача, висновком експертного дослідження не підтверджено факт несанкціонованого втручання в ЗВТ. З огляду на це, представник позивача просила залишити без змін рішення суду першої інстанції та залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту акту про порушення не вбачається, що саме мали на увазі представники ПАТ «Одесагаз», коли складали згаданий акт, проставивши галочку навпроти надрукованого тексту - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу. Отже, перевіряючі вилучали газовий лічильник, не виявивши жодної ознаки, яка б могла свідчити про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу. Суд першої інстанції зазначив, що подальша перевірка газового лічильника представниками Одесагазу полягала в його візуальному огляді, під час якого, згідно з актом № 9 експертизи ЗВТ та пломб від 23.01.2019 року встановлено, що порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ, без застосування спеціальних знань та методів дослідження, про що свідчить відсутність будь-яких візуальних, графічних зображень оглянутого тавра, які б могли вказати на виявлені ознаки порушення цілісності та їх вигляд. У зв`язку цим, суд першої інстанції зробив висновок про те, що у ПАТ «Одесагаз» були відсутні законні підстави для донарахування (не облікованого) об`єму природного газу в розмірі 12440,53 м3 на суму 182232,74 грн (а.с. 57 зворот - 58).
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору про надання населенню послуг з газопостачання, номер особистого рахунку як абонента НОМЕР_1 . Послуги з газопостачання за вказаною адресою надає відповідач - Публічне акціонерне товариство «Одесагаз» в особі Управління по експлуатації газового господарства м. Одеси. Позивач сплачувала кошти за спожитий газ відповідно до показників встановленого газового лічильника Elster ВК- G6, заводський номер 10945124, установочна пломба – свинцева пломба.
Як вбачається з наданого споживачеві примірнику акту про порушення споживачем, що не є побутовим від 14.01.2019, виявлено порушення Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) шляхом проставлення галочки» в таблиці з надрукованими ознаками порушень Кодексу ГРС (а.с. 13-13 зворот). 
На підставі даного Акту було складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 14.01.2019 року (а.с. 14-14 зворот).
Як вбачається з акту експертизи ЗВТ та пломб від 23.01.2019 № 9, порушено цілісність та місцезнаходження пломб, порушено цілісність заводського та повірочного тавра, відомостей про повірку, перевірку та ремонт ЗВТ не надано. Лічильник газу Elster ВК- G6, заводський номер 10945124 визнано непридатним для подальшої експлуатації (а.с. 15-15 зворот).
В подальшому, представниками відповідача було складено Акт-розрахунок №621 від 22.02.2019 року, відповідно до якого позивачці з підстав несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу було нараховано до сплати 182232,74 грн (а.с. 18). 
Відповідно до ч. 1 ст. 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Відповідно до п. 1 гл. 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем норми даного розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності оператора ГРМ, застосовується за наявності акта про порушення, складеного оператором ГРМ відповідно до вимог цієї частини.
Відповідно до пункту 1 гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, До порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:
1) наявність несанкціонованого газопроводу;
2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;
3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);
4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;
5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);
6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Відповідно до гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.
Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються. 
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Відповідно до п. 4 гл. 1 розділу І Кодексу ГРМ під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Відповідно до п. 5 гл. 10 розділу Х Кодексу ГРМ Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.
Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:
1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;
2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;
3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;
4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;
5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;
6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ;
7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;
8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;
9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.
Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.
Як вбачається з Акта експертизи від 23 січня 2019 року № 9, під час експертизи лічильника встановлено наявність порушення щодо цілісності та місцезнаходження пломб і цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ. Лічильник газу типу ElsterBK G-6, заводський № 10945124 визнано непридатним до подальшої експлуатації (а.с. 15 зворот).
Разом з тим, комісією не встановлено втручання в механізм та корпус ЗВТ, конструктивні елементи вихідного патрубка ЗВТ; не встановлено наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, відсутні відомості у втручання в роботу лічильника газу наявним актам перевірки та/або відомостям про повірку та ремонт лічильника газу тощо, відомості про повірку та ремонт, а також планових втручань в роботу лічильника газу не надано (а.с. 15).
Як вбачається з висновку експертного дослідження № 20-1190 від 06.03.2020 року, всі деталі лічильного механізму приладу обліку в наявності, слідів заміни вузлів і деталей лічильного механізму не виявлено. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму, у тому числі характерних для дій з метою зміни показів лічильника, немає. Свинцева пломба, яка була встановлена на лічильнику газу Elster ВК- G6, заводський номер 10945124, не знімалася і повторно не встановлювалася. Характерних трасологічних слідів, що свідчать про розбирання наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster ВК- G6, № 10945124, немає. Будь-яких характерних трасологічних слідів втручання в роботу лічильного механізму наданого на експертне дослідження лічильника газу Elster ВК- G6 №10945124, немає (а.с. 52).
Так, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів.
Відповідно до гл. 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу.
Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 18 червня 2019 року у справі № 922/1573/18.
Тобто, наявні в матеріалах справи докази, а саме експертного дослідження № 20-1190 від 06.03.2020 року свідчить про те, що на наданому на експертизу лічильнику газу типу Elster ВК- G6, № 10945124 слідів розібрання його корпусу немає, явних ознак порушення тавр на поверхнях пломби немає, цілісність встановленої пломби не порушувалася та не знімалася, будь-яких слідів, у тому числі характерних для впливу сторонніми предметами (інструментами) з метою зміни показань на поверхнях вузлів та деталей рахункового механізму немає, що свідчить про відсутність доказів викривлення даних обліку природного газу, яке є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу.
Отже, для підтвердження правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) споживача.
Відповідно до пп. 37 п. 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).
При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у цивільній справі № 509/4515/18.
Разом з тим, відповідачем не було доведено наявність в діях позивачки усіх складових такого правопорушення зокрема, дій, які призвели до викривлення даних обліку природного газу та причинно-наслідкового зв`язку між втручанням в лічильник та діями позивачки, а тому апеляційний суд погоджується з висновками суд першої інстанції про відсутність у відповідача підстав для донарахування необлікованого об`єму природного газу на суму 182232,74 грн та задоволення позовних вимог.
Також апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Оскільки апелянт не обґрунтував неможливість подання доказів, доданих до апеляційної скарги, до суду першої інстанції, апеляційний суд дані докази не брав до уваги при ухваленні постанови.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування , що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року). Оскаржуване судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Таким чином, оскільки доводи апеляційної скарги не спростували правильних висновків суду першої інстанції, апеляційний суд на підставі ст. 375 ЦПК України залишає без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції – без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника Акціонерного товариства «Одесагаз» - Єгорова Олександра Олександровича – залишити без задоволення.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 09 жовтня 2020 року – залишити без змін.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її підписання та подальшому оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду                         А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

23.11.2021 року                                                                 м. Одеса