ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

14 грудня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/12318/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О. 
за участю:
                    прокурора Мусієнко А.О.
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури          
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду   від 30.09.2021  року, (суддя суду першої інстанції Ільков В.В.), прийняте в порядку спрощеного провадження в м. Дніпрі, в адміністративній справі №160/12318/21  за позовом ОСОБА_1 до  Дніпропетровської обласної прокуратури  про стягнення середнього заробітку,- 
ВСТАНОВИВ:
           22.07.2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.12.2020 року до 21.05.2021 року в сумі 165852.18 грн., з відрахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
          Адміністративний позов обґрунтований тим, що в порушення вимог чинного законодавства відповідачем не було своєчасно виконано рішення суду про поновлення позивача на роботі. Фактично позивача було поновлено на роботі 21.05.2021 року (з 01.12.2020 року) натомість позивачу не вплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу по день фактичного поновлення на роботі. 
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.09.2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.12.2020 року по 21.05.2021 року, включно, в сумі 164   434.64 грн., з відрахуванням з цієї суми податків, зборів та інших платежів.
          Не погодившись з рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що затримка виконання рішення відбулась не з вини відповідача, адже Дніпропетровська обласна прокуратура неодноразово направляла позивачеві запрошення для ознайомлення з наказом про поновлення позивача на роботі та вчинення інших дій, необхідних для фактичного забезпечення поновлення позивача на посаді. Також, відповідач зазначає, що судом неправильно визначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки 21.05.2021 року – це перший робочій день позивача після поновлення на роботі, відтак за вказаний день позивачу не повинно бути виплачено середній заробіток. 
          Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній посилаючись на безпідставність доводів апеляційної скарги,  просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
          Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач з 31.01.2007 року проходив публічну службу на різних посадах в органах прокуратури згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 .
З 09.08.2019 року позивач обіймав посаду начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури (наказ №1229к від 09.08.2019 року).
02.04.2020 року Кадрова комісія №2 прийняла рішення №108 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до якого:
-керуючись пунктами 13, 17 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що начальник відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 59 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації;
- у зв`язку із цим начальник відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
30.04.2020 року прокурором Дніпропетровської області видано наказ №378к, яким, керуючись пунктом 7 частини 1статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1статті 51 Закону України «Про прокуратуру»з 14 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії №2.
Не погоджуючись з прийнятим наказом про звільнення, позивач оскаржив його до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року у справі №160/5928/20 адміністративний позов ОСОБА_1    до   відповідача - 1 Офісу Генерального прокурора, відповідача - 2 Другої кадрової комісії, відповідача - 3 Дніпропетровської обласної прокуратури   про скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення,   задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 за № 378к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури у Дніпропетровській обласній прокуратурі  з 15.05.2020 року. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури  на користь ОСОБА_1  суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з 15.05.2020 року (включно) по 01.12.2020 року (включно) в сумі 197038,06 грн. (сто дев`яносто сім тисяч тридцять вісім гривень 06 копійок). Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1     на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 29768,34 грн.(двадцять дев`ять тисяч сімсот шістдесят вісім гривень 34 копійки).
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21.04.2021 року апеляційну скаргу представника позивача - адвоката Шпакової Ольги Сергіївни   залишено без задоволення. Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури, задоволено частково. Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора,   задоволено частково. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року у справі №160/5928/20,   частково змінено:
Викладено абзац третій резолютивної частини рішення в такій редакції:
«Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури в Дніпропетровській обласній прокуратурі (код ЄДРПОУ 02909938) з 15.05.2020 року».
В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2020 року у справі №160/5928/20,   залишено без змін.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 28 квітня 2021 року №1133к скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020   року за № 378к про звільнення позивача з посади начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, "яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої   статті 51 Закону України «Про прокуратуру»   з 14 травня 2020 року.
Пунктом 2 наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 28 квітня 2021 року №1133к   поновлено позивача   на посаді начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15 травня 2020 року.
Встановлено, що фактично позивача було ознайомлено з наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 28 квітня 2021 року №1133к - 21 травня 2021 року, про що свідчить його особистий підпис в цьому наказі.
Таким чином, фактично саме з цієї дати позивач і був поновлений на роботі відповідно до рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року у справі №160/5928/20.
З матеріалів справи встановлено, що з вересня 2020 року відбулося   реформування органів прокуратури.
З   11.09.2020 року розпочала роботу Дніпропетровська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» від 08.09.2020 року. Наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року №46ш затверджено структуру та штатну чисельність Дніпропетровської обласної прокуратури.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1284к від 24.05.2021   року позивача звільнено з займаної посади, з яким позивач ознайомився в той же день.
Судом встановлено, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року у справі №160/5928/20 стягнуто з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з 15.05.2020 року (включно) по 01.12.2020 року (включно) в сумі 197038,06 грн (сто дев`яносто сім тисяч тридцять вісім гривень 06 копійок).
Позивач, вважаючи, що має право на стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.12.2020 року по 21.05.2021 року в сумі 165852,18 грн., з відрахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів, звернувся до суду з цим позовом.
          Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не виконано рішення суду про поновлення позивача на роботі в порядку та в строки встановлені Законом відтак на користь позивача слід стягнути суму середнього заробітку у розмірі 164   434.64 грн. за період з 02.12.2020 року по 21.05.2021 року включно. 
          Суд апеляційної інстанції частково погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно з ч. 2   ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.
Відповідно до   ст. 43 Основного закону України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частина 1   ст.129-1 Конституції України   передбачає, що суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.
Пунктом 3 ч. 1   ст. 371 КАС України   визначено, що негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
За приписами ч. 2   ст. 235 КЗпП України   передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ч. 7   ст. 235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до   ст. 236 КЗпП України   у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
З урахуванням вказаних вище вимог законодавства убачається, що відповідно до   ст.      236 КЗпП України   виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
У п. 34   постанови Пленуму Верховного Суду України від 06      листопада 1992      року №      9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»   роз`яснено, що рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.
Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі   ст. 236 КЗпП України   суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29      січня 2020      року у справі №      820/2894/16. Суд не знаходить підстав для відступу від цього правового висновку у справі, що розглядається.
          Встановлені обставини справи свідчать, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі №5928/20 про поновлення позивача на роботі прийнято судом 01.12.2020 року. 
          Рішення в цій частині підлягало негайному виконанню в силу приписів КАС України.
          Натомість, наказ про поновлення позивача на роботі прийнято Дніпропетровською обласною прокуратурою лише 21.05.2021 року.
          Таким чином, в силу приписів ст. 236 КЗпП України на користь позивача підлягає стягненню сума середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі за період з 01.12.2021 року по  20.05.2021 року, включно – тобто до дати видання наказу про поновлення на роботі – 21.05.2021 року, але не включаючи її.
          Доводи відповідача з приводу того, що затримка у виконанні рішення суду мала місце не з вини відповідача, відтак з останнього не може бути стягнуто суму середнього заробітку за час затримки при звільненні, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки ст. 236 КЗпП України не передбачає такої підстави для стягнення суми заробітку як доведення вини відповідача у невиконанні рішення суду.
          Доводи позивача з приводу того, що 21.05.2021 року не можна вважати першим робочім днем позивача, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими з огляду на те, що періодом затримки виконання рішення суду необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі. Відтак, враховуючи, що відповідачем наказ про поновлення позивача на роботі прийнято 21.05.2021 року, розрахунок розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду слід обраховувати до цього часу.
          Отже, розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача становить 163017.10 грн. (1417.54 грн. х 115) з відрахуванням з цієї суми податків та обов`язкових платежів.
          Вищенаведене залишилось поза увагою суду першої інстанції, внаслідок чого судом неправильно обраховано розмір середнього заробітку, якій підлягає стягненню на користь позивача.   
          Відповідно до ст. 317 КАС України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
          З урахуванням того, що суд першої інстанції дійшов фактично правильного рішення про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , однак неправильно визначив суму середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь позивача, колегія суддів, вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції, виклавши мотивувальну частину рішення суду в редакції цієї постанови, а також викласти абзац другий резолютивної частини в новій редакції.
          Керуючись ст. 243, 308, 310, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури  - задовольнити частково.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду 30 вересня 2021 року в адміністративній справі №160/12318/21 – змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови, абзац другий резолютивної частини рішення викласти в такій редакції:
          Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.12.2020 року по 20.05.2021 року включно в сумі 163017.10 грн., з відрахуванням з цієї суми податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
          В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2021 року в адміністративній справі №160/12318/21 - залишити без змін. 
          Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай