ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
21 жовтня 2021 року
м. Київ
                                                                                                                      
справа № 712/11485/15-к
провадження № 51-3668км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:   
головуюча                                           ОСОБА_1 ,
судді:                                                    ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                       ОСОБА_5 ,
особа, кримінальне провадження 
стосовно якої закрито                             ОСОБА_6 ,
захисник                                                      ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу  Черкаського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015250010000050, стосовно 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в с. Орловець Городищенського району Черкаської області, проживає в АДРЕСА_1 , 
кримінальне провадження за обвинуваченням якої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі – КК України)закрито на підставі п. 3 ч. 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорвиклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про скасування ухвали апеляційного суду стосовно  ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що при постановленні ухвали допущено порушення вимог статей 370, 404, 417, 419  КПК України.
Стверджує, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що винуватість  ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, підтверджується належними, допустимими і достатніми доказами, проте суд апеляційної інстанції упереджено підійшов до дослідження матеріалів кримінального провадження, рішення про закриття провадження з реабілітуючих підстав побудував лише на поясненнях обвинуваченої, не надав оцінки всім доказам у справі (показанням свідків, документальним доказам, відповідним договорам, актам, довідкам, розрахункам виконаних робіт).
Указує, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів, не дослідивши їх та надавши їм протилежну оцінку, ніж суд першої інстанції, не врахував правової позиції, викладеної в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-876км20), згідно з якою суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення, яке є протилежним за змістом рішенню місцевого суду, не може досліджувати меншу сукупність доказів, ніж місцевий суд. Проте апеляційний суд дослідив лише висновок судової будівельно-технічної експертизи та прослухав звукозапис допиту експерта в суді, при цьому вибірково врахував лише частину даних, що містяться в них, та безпідставно визнав висновок експертизи недопустимим доказом.
Зазначає, що апеляційний суд при скасуванні вироку та закритті провадження з реабілітуючих підстав не вказав, які статті закону порушив суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Соснівського міського суду м. Черкаси від 23 грудня 2019 року  ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 367 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-розпорядчою та фінансово-господарською діяльністю, на строк 1 рік. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного і додаткового покарань у зв`язку із закінченням строків давності, визначених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
За вироком суду  ОСОБА_6 засуджено за неналежне виконання нею, як службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремої юридичної особи.
Так,  ОСОБА_6 , будучи обраною на посаду голови правління юридичної особи – об`єднання співвласників багатоповерхового будинку (далі – ОСББ) «Хрещатик-200», що розташований за адресою: вул. Хрещатик, 200, м. Черкаси, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями з розпорядження та управління майном, у жовтні 2009 року уклала зТОВ «Агроремсервіс» в особі директора ОСОБА_8 договори підряду на проведення капітального ремонту внутрішніх і зовнішніх будинкових мереж водовідведення ОСББ, згідно з якими ТОВ «Агроремсервіс» взяло на себе зобов`язання своїми силами провести роботу з капітального ремонту з належною якістю робіт та дотриманням технологічних і протипожежних умов при їх проведенні, а також строків їх закінчення; визначити обсяги та вартість виконаних робіт згідно з їх фактичними обсягами. 
За результатами проведених робіт ТОВ «Агроремсервіс» в особі директора ОСОБА_8 складено акти приймання виконаних підрядних робіт за жовтень– грудень 2009 року на загальну суму 119 558 грн.
ОСОБА_6 через неналежне виконання своїх службових обов`язків та несумлінне ставлення до них, на порушення договору підряду, а також всупереч вимогам статуту ОСББ, маючи реальну можливість перевірити, але не перевіривши належним чином відповідність фактично виконаних робіт з даними, вказаними в актах приймання виконаних підрядних робіт, підписала ці акти, в яких відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 16 червня 2014 року № 1121/13-23, 625/14-23 фактична вартість виконаних робіт становить 47 809 грн, тобто сплачена сума за вказані роботи завищена на 71 750 грн, що в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а саме в 237 разів, що є істотною шкодою, яка заподіяна юридичній особі, – ОСББ «Хрещатик-200».
За ухвалою Черкаського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року апеляційну скаргу захисника  ОСОБА_7 задоволено, апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок суду першої інстанції стосовно  ОСОБА_6 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК Україниу зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді та вичерпанням можливості їх отримати. 
 
Позиції учасників судового провадження 
Від захисника  ОСОБА_7  в інтересах  ОСОБА_6 надійшли заперечення на касаційну скаргу прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, ОСОБА_6 та її захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284, 417 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути  законним, обґрунтованим і вмотивованим. 

На думку Суду, суд апеляційної інстанції, закриваючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 з наведених підстав, дотримався зазначених вимог закону.
Так, за вироком суду першої інстанції  ОСОБА_9 засуджено за службову недбалість, якою юридичній особі - ОСББ«Хрещатик-200» завдано істотної шкоди в розмірі 71 750 грн. 
За змістом ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість – це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Згідно з приміткою до ст. 364 КК України істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365,    365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, завдання істотної шкоди є обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.
Перевіряючи в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою сторони захисту, апеляційний суд провів часткове судове слідство, дослідивши насамперед докази на підтвердження заподіяння злочином істотної шкоди, а саме висновок судової будівельно-технічної експертизи від 16 квітня 2014 року № 1121/13-23, 625/14-23, та прослухав звукозапис судового засідання, в якому була допитана експерт ОСОБА_10 .
У результаті дослідження цих доказів суд апеляційної інстанціївстановив порушення порядку проведення вказаної експертизи та непроведення повного експертного дослідження.
Зокрема, експерт ОСОБА_10 при наданні пояснень вказала про наявність у висновку експертизи технічних та арифметичних невідповідностей. Крім того, зазначила, що об`єкти, що підлягали дослідженню при проведенні експертизи, показував їй не замовник, а ОСОБА_11 (особа, за заявою якої порушено кримінальне провадження стосовно  ОСОБА_9 ). Дослідження капітального ремонту вона робила в тих підвальних приміщеннях, які їй було пред’явлено, а саме розташованих вздовж вул. Хрещатик, і не робила таких досліджень у підвальних приміщеннях, які розташовані вздовж вул. Смілянської, що підтверджується і висновком судової будівельно-технічної експертизи.
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що експерт, не провівши експертного дослідження всього об`єкту капітального ремонту, а дослідивши лише частину об`єкту, грубо порушила п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК України, внаслідок чого відповідно до вимог ст. 89 КПК України визнав висновок експерта  недопустимим доказом.
За таких обставин апеляційний суд установив, що настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам ОСББ    «Хрещатик-200» внаслідок дій (бездіяльності)   ОСОБА_9 стороною обвинувачення не доведено. 
З огляду на те, що з моменту проведення водовідведення в будинку «Хрещатик-200»(жовтень– грудень 2009 року) сплинув значний час, а судовою будівельно-технічною експертизою ще у 2014 році фактично встановлено аварійний стан будинку, проведення повторної експертизи на теперішій час є недоцільним. 
Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у рішеннях у справах «Коробов проти України»  від 21 липня 2011 року, «Федорченко та Лозенко проти України»  від 20 вересня 2012 року вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій факту. 
У рішенні у справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року ЄСПЛ зазначив, що враховується також якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за  яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.
Таким чином, установивши, що в матеріалах провадження відсутні належні, допустимі й достатні докази вчинення злочину обвинуваченою ОСОБА_6 і вичерпані можливості їх отримати, що відповідно до ст. 417 КПК України є підставою для скасування обвинувального вироку і закриття кримінального провадження, апеляційний суд закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Доводи в касаційній скарзі прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України та невідповідність правовій позиції Верховного Суду щодо необхідності у цьому випадку повторного дослідження та надання оцінки всім доказам у справі є необґрунтованими, оскільки апеляційний суд, установивши відсутність істотної шкоди як обов`язкової ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, дійшов обґрунтованого висновку про недоцільність дослідження інших доказів (показань свідків, договорів, актів, довідок, розрахунків виконаних робіт), які  доводили винуватість обвинуваченої лише в сукупності з висновком проведеної експертизи щодо розміру шкоди.
Зазначене узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (справа № 310/1657/17, провадження № 51-10147км18).
Отже, з матеріалів провадження вбачається, що ухвала суду апеляційної інстанцій є законною, обґрунтованою й вмотивованою, містить належні, достатні мотиви й підстави її ухвалення, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.
Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Отже, даних, які би свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, Судом не виявлено.
Підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення. 
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                            ОСОБА_3