Постанова                                                   
Іменем України
12 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 166/867/18
провадження № 51-1367км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:                                                                                                                           
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,      
прокурора                                           ОСОБА_5 ,
виправданого                                    ОСОБА_6  (в режимі відеоконференції),
захисника                                           ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув касаційну скаргу прокурорана ухвалу Рівненського апеляційного суду від 05 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6  у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 22018030000000057,щодо 
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , 
виправданого у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
1.         За вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 20 січня 2020 рокуОСОБА_6  визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку з недоведеністю вчинення цього кримінального правопорушення.
2.         Рівненський апеляційний суд ухвалою від 05 листопада 2020 року залишив вирок суду першої інстанції без змін.
3.         Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 10 травня 2018 року, будучи обізнаним із способами та порядком здійснення охорони державного кордону представниками служб охорони державного кордону України та Республіки Білорусь, місць дислокацій їх мобільних підрозділів та розташування прикордонних нарядів, за грошову винагороду в розмірі 200 доларів США організував незаконне, поза визначеними пунктами пропуску, переправлення через державний кордон України до Республіки Білорусь ОСОБА_8 . При цьому узгодив час та місце незаконного переправлення останнього з не встановленою досудовим розслідуванням особою – громадянином Республіки Білорусь, яка мала зустріти ОСОБА_8 після перетину кордону у напрямку населених пунктів Гута (Україна) – Дрочава (Республіка Білорусь) та перемістити вглиб території Республіки Білорусь.
4.         Того ж дня близько 19:56 ОСОБА_6 зустрів поблизу автостанції смт Ратне ОСОБА_8 , який діяв відповідно до його вказівок і порад, та повіз його автомобілем марки «Volkswagen Passat», державний номерний знак НОМЕР_1 , у напрямку державного кордону України з Республікою Білорусь до заздалегідь обумовленого місця в районі с. Гута Ратнівського району Волинської області, однак на під`їзді до смт Заболоття того ж району був викритий працівниками УСБУ у Волинській області.
5.         Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність даних, які б доводили, що діями ОСОБА_6 було вчинено організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями, сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів, з корисливих мотивів, тому виправдав його на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК. Апеляційний суд погодився з таким висновком.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
6.         У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив клопотання прокурора про повторне дослідження письмових доказів та допит свідків, безпосередньо не дослідив доказів, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції. При цьому вказує, що поза увагою апеляційного суду залишилися доводи прокурора про те, що місцевий суд не проаналізував у вироку показань допитаних у судовому засіданні свідків, не дав оцінки тому, що на час проведення досудового розслідування підрозділи Державного бюро розслідувань ще не розпочали свою роботу, а постановою прокурора підслідність кримінального провадження було визначено за СВ УСБУ у Волинській області, внаслідок чого безпідставно дійшов висновку про те, що розслідування здійснювалося неуповноваженим органом із порушенням правил підслідності. Крім того, вказує, що апеляційний суд не спростував доводів сторони обвинувачення про відсутність порушень під час внесення відомостей до ЄРДР та проведення негласних  слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД). Вважає, що апеляційний суд, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, який вимагав скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 та ухвалити свій вирок, не навів в ухвалі переконливих мотивів на спростування аргументів прокурора та не обґрунтував своїх висновків належним чином. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
7.         Виправданий   ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якій обґрунтовує свою думку щодо законності судових рішень та просить залишити касаційну скаргу без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
8.         У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу. 
9.         Захисник та виправданий вважали, що підстав для задоволення касаційної скарги немає і просили залишити судові рішення без зміни. 
Мотиви Суду
10.      Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
11.      Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перегляді судових рішень суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
12.      З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції встановив, що пред`явлене  ОСОБА_6 обвинувачення не знайшло свого підтвердження достатніми, належними та допустимими доказами, а тому виправдав його. 
13.      При цьому вирішальним мотивом визнання доказів недопустимими, на думку суду, було те, що досудове слідство і збір доказів у межах кримінального провадження були здійснені з порушенням правил підслідності.
14.      Обґрунтовуючи свої висновки, суд зазначив, що підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_6 , відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК (в редакції Закону № 901-VIII від 23 грудня 2015 року) визначалася за слідчими органами Національної поліції. Вказав, що оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про вчинення злочину ОСОБА_6 за попередньою змовою зі службовими особами правоохоронних органів, то у прокурора були відсутні правові підстави для визначення підслідності за слідчим органом СБУ.
15.      Крім того, суд визнав недопустимими доказами дані, що містяться у протоколах за результатами проведення НСРД та слідчих дій, визнавши, що вони складені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також отримані в межах кримінального провадження, яке не було зареєстроване, оскільки відомості про злочин від 10 травня 2018 року, інкримінований ОСОБА_6 , не були внесені до ЄРДР. Таким чином, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення належними і допустимими доказами поза розумним сумнівом не доведено винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, а можливість здобуття інших доказів вичерпано. 
16.      Прокурор не погодився з такими висновками суду першої інстанції та в апеляційній скарзі наводив докладні доводи на обґрунтування своєї думки щодо незаконності виправдувального вироку стосовно  ОСОБА_6 , вказуючи, зокрема, на безпідставність визнання доказів недопустимими. Вважав, що для правильного встановлення обставин справи суду апеляційної інстанції необхідно повторно допитати свідків, показання яких були формально викладені у вироку без надання їм оцінки в сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, а також дослідити та надати власну оцінку письмовим доказам у справі, які, на переконання сторони обвинувачення, свідчать про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та підтверджують винуватість  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
17.      Суд апеляційної інстанції не дав оцінки доводам прокурора про необґрунтоване визнання судом першої інстанції доказів недопустимими, а натомість продублював висновки районного суду про порушення правил підслідності кримінального провадження.
18.      Перевіряючи аналогічні доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, суд касаційної інстанції дійшов такого.  
19.      Згідно із частинами 1, 2 ст. 218 КПК  досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення; якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
20.      За статтею 216 КПК визначається підслідність кримінальних правопорушень – їх розподіл між органами, які мають право розслідувати певні кримінальні правопорушення. 
21.      Частиною 1 цієї норми, чинною на час скоєння кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6 (ч. 1 ст. 216 КПК діяла зі змінами, внесеними згідно із Законом № 901-VIII від 23 грудня 2015 року), слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.  
22.      Згідно з п. 1 ч. 4 цієї статті КПК (ч. 4 ст. 216 КПК діяла в редакції Закону № 771-VIII від 10 листопада 2015 року) слідчі органів державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів, вчинених, зокрема, працівником правоохоронного органу.
23.      Частиною 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК передбачено, що до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування стосовно злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 цього Кодексу, здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом (згідно з п. 20-1 цього ж розділу – тимчасово, але не пізніше дня початку діяльності Державного бюро розслідувань).
24.      Як видно з повідомлення директора Державного бюро розслідувань ОСОБА_9 , яке опубліковане в офіційному виданні «Урядовий кур`єр» № 221 (6337) 23 листопада 2018 року, Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року.
25.      Згідно із ч. 5 ст. 36 КПК Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування.
26.      З матеріалів кримінального провадження видно, що відомості про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, внесено до ЄРДР 06 квітня 2018 року слідчим відділом УСБУ у Волинській області.
27.      Зі змісту рапорту на ім`я начальника ВКР УСБУ у Волинській області від 04 квітня 2018 року (а.с. 75, том 1) убачається, що оперуповноважений 1 сектору ВКР УСБУ у Волинській області у встановленому законом порядку отримав інформацію про здійснення ОСОБА_6 незаконного переправлення невстановлених осіб через білорусько-український кордон поза визначеними пунктами пропуску. При цьому отримані дані свідчать про те, що вчиненню протиправної діяльності сприяють невстановлені службові  особи ДПСУ та Національної поліції.
28.      Таким чином, на час внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та прийняття прокурором рішення про визначення підслідності цього кримінального провадження в органу досудового розслідування були наявні дані про вчинення злочину за попередньою змовою з працівником правоохоронного органу, а слідчі органи Державного бюро розслідувань (далі – ДБР) ще не розпочали свою діяльність.
29.      У зв`язку із цим керівник регіональної прокуратури Волинської області 06 квітня 2018 року виніс постанову про визначення підслідності кримінального правопорушення за слідчим слідчого відділу Управління СБУ у Волинській області, який розпочав розслідування відповідно до вимог ст. 218 КПК. Це рішення мотивоване тим, що органи прокуратури втратили повноваження з розслідування кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, а органи ДБР ще не розпочали свою роботу, та необхідністю забезпечення здійснення ефективного досудового розслідування.
30.      За таких обставин слід зазначити, що в цьому кримінальному провадженні, визначаючи підслідність за слідчим органом СБУ, прокурор діяв у межах своїх повноважень та відповідно до вимог кримінального процесуального  закону. Той факт, що в подальшому ОСОБА_6 не інкримінувалося вчинення злочину за участю працівників правоохоронних органів, не є підставою для оцінки рішення прокурора як незаконного.
31.      Крім того, слід звернути увагу, що питання про визначення прокурором підслідності кримінальних проваджень уже перебували на розгляді Верховного Суду. У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19, провадження № 51-2917кмо20)[1] сформульовано висновок про те, що обов`язковою передумовою реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК, як неефективного та відображення такої оцінки в постанові з наведенням відповідного мотивування. Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі й на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК. У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні – постанові Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення. 
32.      За таких обставин слід визнати, що висновки судів попередніх інстанцій про здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні неуповноваженою особою, що стало підставою для визнання всіх доказів недопустимими, є передчасним.
33.      Крім того, як видно з ухвали суду апеляційної інстанції, доводи апеляційної скарги прокурора щодо інших підстав визнання судом першої інстанції доказів недопустимими не перевірялися. Зокрема, поза увагою апеляційного суду залишилися посилання прокурора на те, що відомості по кожному епізоду кримінального правопорушення не потребували окремого внесення до ЄРДР та про відсутність істотних порушень КПК при отриманні доказів органом досудового розслідування під час проведення обшуку 10 травня 2018 року, а також тих, що містяться у протоколах, складених за результатами проведення НСРД від 14 та 24 травня 2018 року. 
34.      Натомість, оцінюючи ці доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляцйної інстанції мав би врахувати таке.
35.      Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. 
36.      Однак це не означає, що в разі  допущення будь-якого порушення КПК при отриманні доказів вони мають бути визнані недопустимими. Оцінюючи істотність порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими, суд має звертатися до ст. 87 КПК.
37.      Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Крім того, ч. 2 і ч. 3 ст. 87 КПК містять перелік обставин, за наявності яких докази безумовно визнаються недопустимими.
38.      Підстави визнання доказів недопустимими також містяться у статтях 88, 88-1, 95, 97 КПК.
39.      Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що вищеназвані норми закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. 
40.      Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи. 
41.      У разі встановлення судом процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.
42.      Така практика визнана правильною судом касаційної інстанції. Зокрема, про це йдеться в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 грудня 2020 року (справа № 318/292/18, провадження № 51-2753км20)[2], від 15 червня 2021 року (справа № 204/6541/16-к, провадження № 51-2172км1)[3], від 07 вересня 2021 року (справа № 711/2233/18, провадження № 51-6766км18)[4].
43.      У будь-якому випадку, ухвалюючи рішення про недопустимість доказів, суди мають обґрунтувати його посиланням  на істотні порушення КПК, які є підставою для такого висновку.
44.      Таким чином, суд апеляційної інстанції не спростував доводів прокурора про відсутність істотних порушень, які б могли бути підставою для визнання доказів недопустимими. 
45.      Крім того, апеляційний суд відхилив клопотання прокурора про повторне дослідження письмових доказів та допит свідків, зазначивши про те, що в поданій апеляційній скарзі на порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК не зазначено тих процесуальних порушень, які, на думку апелянта, допущені судом першої інстанції і які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне  та обґрунтоване судове рішення. Також суд зазначив, що оскільки суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності і суд апеляційної інстанції погоджується з ними, то в апеляційного суду немає потреби знову досліджувати ці докази, а для прийняття рішення цілком достатньо тільки перевірити ці докази шляхом прослуховування запису судового засідання в суді першої інстанції.
46.      Разом з тим колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки доводам прокурора про те, що місцевий суд послався на показання свідків, але не надав їм належної оцінки, що підтверджується і текстом вироку.
47.      Крім того, враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора йшлося про постановлення апеляційним судом нового вироку, задля ухвалення обґрунтованого судового рішення з дотриманням засади безпосередності дослідження доказів, передбаченої ст. 23 КПК, апеляційний суд міг визнати необхідним і дослідження інших доказів у справі.
48.      Отже, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність залишити без зміни вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6 , оскільки при перевірці цього кримінального провадження в апеляційному порядку не надав відповідей на всі доводи, які були викладені в апеляційній скарзі прокурора, залишаючи скаргу без задоволення, не спростував усіх доводів, внаслідок чого ухвалив необґрунтоване судове рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК. За наведених обставин висновок про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність є передчасним.
49.      Таким чином ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які потягли неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК вона підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, у тому числі безпосередньо дослідити та проаналізувати докази у кримінальному провадженні, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 05 листопада 2020 року щодо  ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                            ОСОБА_3  

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/97286253

[2] https://reyestr.court.gov.ua/Review/93438380

[3] https://reyestr.court.gov.ua/Review/97736430

[4] https://reyestr.court.gov.ua/Review/99786424