ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2021 року                       м.Дніпро                   Справа №  904/4673/20
Центральний   апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого   судді:   Мороза В.Ф. - доповідач,
суддів: Коваль Л.А., Чередка А.Є. 
секретар судового засідання Кандиба Н.В.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 (суддя Бондарєв Е.М.)

у справі № 904/4673/20
за позовом Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський", Вінницька область, Бершадський район, с. Війтівка
до Товариства з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС", Дніпропетровська область,   м. Дніпро 
про розірвання договору поставки товару та надання послуг №18/03/2020 від 19.03.2020    
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС", Дніпропетровська область, м. Дніпро
до Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський", Вінницька область, Бершадський район, с. Війтівка
про стягнення 102 000,00 грн. заборгованості за поставлений товар, 1 475,50 грн. 3% річних, 1330,70 грн. інфляційних втрат, -

ВСТАНОВИВ:
Приватне акціонерне товариство "Птахокомбінат "Бершадський" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №б/н від 10.08.2020 про розірвання укладеного між Приватним акціонерним товариством "Птахокомбінат "Бершадський" та Товариством з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" договору поставки товару та надання послуг №18/03/2020 від 19.03.2020.    
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 відмовлено повністю у задоволенні первісного позову. Позовні вимоги за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" до Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський" про стягнення 102 000,00 грн. заборгованості за поставлений товар, 1 475,50 грн. 3% річних, 1 330,70 грн. інфляційних втрат задоволено.    Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" 102 000,00 грн. заборгованості за поставлений товар, 1 475,50 грн. 3% річних, 1 330,70 грн. інфляційних втрат та 2 102,00 грн. витрат по сплаті судового збору.
Не погодившись з вказаним рішенням Приватим акціонерним товариством "Птахокомбінат "Бершадський" подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 у справі №904/4673/20 та ухвалити нове, яким позов    ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" до ТзОВ "МС ТАЄРС" задовольнити та відмовити ТзОВ "МС ТАЄРС" у задоволенні зустрічного позову до    ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський".
В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального права.
Наголошує, що суд першої інстанції в обгрунтування оскаржуваного рішення прийняв докази у вигляді висновку спеціаліста, а не особу у викладі статті 10 ЗУ «Про судову експертизу».
За твердженням скаржника, наведене призвело до хибних висновків місцевого господарського суду та встановлення обставин справи на основі неналежних доказів.
Разом з апеляційною скаргою ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" подано клопотання про призначення судової експертизи.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 у справі №904/4673/20; розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні з викликом сторін на 18.11.2021р. о 14 год. 00 хв.
28.10.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про проведення судових засідань у режимі відеоконференції.
Відповідач своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
В судове засідання 18.11.2021 року з`явився представник позивача (апелянта) Відповідач, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання уповноваженого представника не направив, про причини неявки суд не повідомив.
Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки. 
Враховуючи те, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, зважаючи на необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі представника відповідача.
Апеляційним судом було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та забезпечення процесуальної можливості для висловлення учасниками справи своєї позиції щодо вимог апеляційної скарги.
Представник позивача у судовому засіданні 18.11.2021 підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове – про повне задоволення первісних позовних вимог та відмову у задоволенні зустрічного позову. 
Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об`єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, Приватне акціонерне товариство "Птахокомбінат "Бершадський" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №б/н від 10.08.2020 про розірвання укладеного між Приватним акціонерним товариством "Птахокомбінат "Бершадський" та Товариством з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" договору поставки товару та надання послуг №18/03/2020 від 19.03.2020.    
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що поставлені відповідачем шини не можуть використовуватись відповідно до своєї мети. Відповідач поставив позивачу товар непридатний для використання відповідно до його мети, цільового призначення.    
Відповідач проти позовних вимог заперечив, посилаючись на те, що факт укладення договору, його виконання сторонами, отримання товару сторонами визнається, наявність боргу позивачем не спростовується, доказів на підтвердження оплати за товар у сумі 102 000,00 грн до позову не долучено; проданий позивачу товар має сертифікат якості, а твердження позивача про нібито дефекти придбаних шин спростовуються листом заводу-виробника від 14.04.2020; позивач намагається у будь-який спосіб ухилитися від оплати боргу за отриманий товар.          
Товариством з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" до суду 14.09.2020 подано зустрічну позовну заяву №11/09-18/03/2020 від 11.09.2020 про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський" заборгованості на загальну суму 104 806,20 грн., з яких:
- 102 000,00 грн заборгованість за поставлений товар;
- 1 475,50 грн 3% річних за період з 19.03.2020 по 10.09.2020;
- 1 330,70 грн інфляційні втрати за період з квітня по червень 2020 року.       
Зустрічний позов обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем за зустрічним позовом умов договору поставки товару та надання послуг №18/03/2020 від 19.03.2020 в частині своєчасної та повної оплати за товар отриманий по видатковій накладній №121 від 19.03.2020 на суму 102 000,00 грн.
Відмовляючи у задоволенні первісних позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що законодавством не передбачено заборони відмовлятися в односторонньому порядку від договору, якщо це передбачено самим договором та позивач за первісним позовом не довів суду порушення його прав. Крім того, відповідно до долучених до матеріалів справи копії    висновків №ТЕ76-2021 та №77-2021 за результатами технічної експертизи шини придатні до подальшої експлуатації згідно з рекомендаціями фірми-виробника, та технічними характеристиками.       
Водночас, у зв`язку з простроченням ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" виконання зобов`язання щодо оплати товару у строки, визначені умовами договору, ТОВ "МС ТАЄРС" на підставі статті 625 Цивільного кодексу України були заявлені до стягнення 3% річних у сумі 1 475,50 грн. за період з 19.03.2020 по 10.09.2020 та інфляційних втрат у сумі 1 330,70 грн. за період з квітня по червень 2020 року, які є обґрунтованими належними доказами, а тому зустрічний позов підлягає задоволенню.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.
Предметом доказування у цій справі є обставини укладання договору, факт поставки товару, настання строку оплати, строк дії договору, наявність прострочення поставки та   оплати вартості товару.    
З огляду на статтю 509 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) вбачається, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 ЦК України.
За приписами ст. 173 Господарського кодексу України (надалі - ГК України), господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, у силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо) або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Відповідно до ч. 1 ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання на підставі господарських договорів є господарсько-договірними зобов`язаннями; при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству (абзац другий ч. 4 ст. 179 ГК України): господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 ГК України).
У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 11 ЦК України договір – є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.
Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).
Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Положеннями ст. 655 ЦК України закріплено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 19 березня 2020 року між Приватним акціонерним товариством "Птахокомбінат "Бершадський" (далі - покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" (далі - постачальник) укладено договір поставки товару та надання послуг №18/03/2020 (далі - договір) (т. 1 а.с. 11).    
Відповідно до п.1.1 договору постачальник зобов`язався в порядку та на умовах, визначених договором, передати у власність покупця, а покупець зобов`язався в порядку та на умовах, визначених договором, прийняти та оплати товар. Найменування, кількість та асортимент товару вказані в видаткових накладних або специфікації (далі-товар), що додаються до договору, і є його невід`ємною частиною.       
Предметом постачання є товар, або послуги вказаний у рахунку-фактурі (п.1.2 договору).
Сторони погоджують об`єм (кількість), термін, асортимент і ціни, по яких поставляється товар (п.1.3 договору).
Покупець доручає, а постачальник приймає на себе зобов`язання надавати покупцю шиномонтажні послуги (п.1.4 договору).
Згідно із п.2.1 договору постачання товару здійснюється із складу продавця, або франко-склад перевізника.    
Постачальник передає у власність покупця погоджену кількість товару, вказану в рахунках-фактурах та видаткових накладних (п.2.2 договору).
Покупець зобов`язався здійснити 100% передоплату на підставі виставленого рахунку за кожну окрему партію товару (п.4.1 договору).
Факт поставки продавцем товару покупцеві сторони фіксують шляхом складання видаткової накладної, у яких зазначають асортимент, комплектність, кількість та вартість товару, що передається покупцю (п.5.2 договору).
Підписанням видаткової накладної покупець підтверджує факт своєчасно передання йому товару, всієї необхідної інформації та супровідних документів стосовно товару, передбачених договором та чинним законодавством України, відсутність у нього будь-яких претензій щодо асортименту, якості, комплектності та кількості переданого йому товару, необхідної інформації та супровідних документів стосовно товару (п.5.3 договору).
Постачальник надсилає покупцю рахунок на оплату наданих послуг. Послуги мають бути оплачені на пізніше 3 днів з моменту отримання рахунку на оплату (п.6.1 договору).
Не пізніше 3-х днів після надання послуг, постачальник надає покупцю Акт приймання наданих послуг, в якому зазначається: перелік послуг, що надавалися, вартість послуг. Покупець зобов`язується протягом 3-з днів з моменту отримання відповідного Акту, у разі відсутності претензій до надання послуг, підписати та повернути постачальнику, або ж у той самий строк надати мотивовану відмову від підписання Акту (п.6.2 договору).
Згідно з ч. 1 ст. 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
За приписами ст. 663 ЦК України, продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, відповідно до положень ст. 530 цього Кодексу.
Відповідно до частини 1 статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Як правильно встановлено господарським судом, на виконання умов договору постачальником виставлено рахунок на оплату №199 від 19.03.2020 за шини 650/65R34 161 D/164A8SFT TL Mitas у кількості 2 штуки на загальну суму 102 000,00 грн (т. 1 а.с. 45).
На підставі довіреності від 19.03.2020 №2913 покупцем отримано товар, що підтверджується видатковою накладною №121 від 19.03.2020 на суму 102 000,00 грн, отримано без будь-яких зауважень та претензій, про що свідчить підпис уповноваженої особи покупця на видатковій накладній (т. 1 а.с. 46-47).
Придбаний покупцем товар має сертифікат відповідності ISO 9001:2015 (т. 1 а.с. 53-55, 75-81).
На початку квітня місяця 2020 року покупець усно звернувся до продавця з претензіями щодо якості придбаних шин та надіслав їх фотографії. Оскільки необхідно було переконатися, що надіслані фотографії дійсно придбаних шин, працівник продавця виїхав за місцем знаходження покупця і самостійно зробив їх фотографії.
Лист продавця шин разом із фотографіями шин був направлений заводу-виробнику у Чехію, який надав відповідь листом від 14.04.2020, що шини належної якості та не мають дефекту (т. 1 а.с. 56, 82-83).
28 квітня 2020 року продавець направив на електронну адресу покупця лист вих. №19 від 28.04.2020, яким повідомило про те, що заводом - виробником шина не визнана неякісною, а сам дефект - не є таким, що піддягає рекламації (т. 1 а.с. 13).
Позивач за первісним позовом стверджував, що поставлені відповідачем шини не можуть використовуватись відповідно до своєї мети, відповідач за первісним позовом поставив позивачу товар непридатний для використання відповідно до його мети, цільового призначення, що є істотним порушенням договору поставки та положень законодавства.
В свою чергу, як зазначав позивач за зустрічним позовом, поставлений товар повністю та своєчасно не сплачено, внаслідок чого позивач за зустрічним позовом нарахував та просить стягнути з відповідача основний боргу у сумі 102 000,00 грн., 1 475,50 грн. 3% річних та 1 330,70 грн. інфляційних втрат.
Нормами статті 193 ГК України, ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України визначено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином. 
Статтею 599 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Нормами ст. 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Крім того, відповідно до ст. 678 Цивільного кодексу України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.
Отже, за змістом наведених норм, повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або передбачені безпосередньо в договорі.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України, однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору, що за змістом ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України полягає у вільному укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Положеннями ч. 2 ст. 67 Господарського кодексу України передбачено, що підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.
Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Аналогічні приписи закріплені ч.ч. 1, 2 ст. 180 ГК України, а саме, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства; господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
З урахуванням вищенаведеного, цивільне та господарське законодавство України зобов`язує сторін правочину (договору) при його вчиненні (укладенні) включити до змісту правочину (договору) передбачені законодавством обов`язкові умови та надає право сторонам правочину (договору) на власний розсуд визначити та погодити будь-які інші умови, в тому числі умови стосовно припинення договірних правовідносин.
Слід зауважити, що національним законодавством не передбачено заборони відмовлятися в односторонньому порядку від договору, якщо це передбачено самим договором.
В свою чергу, у відповідності до п. 7.1 укладеного між сторонами договору, останній набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами узятих на себе зобов`язань. При цьому у випадку, якщо з 10 календарних днів до закінчення строку, вказаного в п. 7.1., жодна із сторін не заявить про протилежне – договір вважається пролонгованим на наступні 12 (дванадцять) місяців на тих самих умовах (п. 7.3. договору).
Колегія суддів зазначає, що згідно з частинами 2, 4 статті 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Правила, передбачені частинами 2, 4 статті 188 Господарського кодексу України, є матеріально-правовими, а не процесуальними. Процедура, передбачена ними, не відноситься до випадків обов`язкового досудового врегулювання спору в розумінні частини 3 статті 124 Конституції України та не спричиняє наслідків у вигляді повернення позовної заяви відповідно до приписів пункту 6 частини 5 статті 174 Господарського процесуального кодексу України.
Тому те, що позивач не скористався відповідною процедурою позасудового врегулювання, не позбавляє його права реалізувати своє суб`єктивне право на зміну умов договору або його розірвання та вирішити існуючий конфлікт у суді в силу прямої вказівки, що міститься у частині 2 статті 651 Цивільного кодексу України.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 914/2649/17 (провадження № 12-216гс18) та постанові Верховного Суду від 16.01.2020 у справі № 904/1912/19.
У даній справі позивач не скористався своїм правом щодо надіслання відповідачу пропозицій про розірвання укладеного між сторонами договору, а обрав інший спосіб правового захисту - звернувся з позовом про розірвання договору поставки товару та надання послуг №18/03/2020 від 19.03.2020.    
Підставою для розірвання договору позивач за первісним позовом визначив істотне порушення вимог щодо якості поставлених шин, через що він позбавлений можливості використовувати їх за цільовим призначенням.
На підтвердження вказаних обставин ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" надано суду листування між сторонами, а саме: лист від 16.05.2020р. (без доказів його надсилання на адресу ТОВ "МС ТАЄРС"; т. 1 а.с. 12), лист від 26.06.2020 (т. 1 а.с. 14-18) та складені в односторонньому порядку уповноваженими та посадовими особами ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" акти від 24.03.2020 та 30.06.2020 (т. 1 а.с. 21-22).
Разом з позовною заявою позивач за первісним позовом подав до суду клопотання про призначення товарознавчої експертизи поставлених відповідачем згідно рахунку №199 від 19.03.2020 двох шин Mitas 650/65R34 161 D/164A8SFT TL, проведення якої доручити Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (21007, м. Вінниця, вул. Батозька, 1) та на вирішення експертизи поставити наступні питання:    
1) Які дефекти мають шини Mitas 650/65R34 161 D/164A8SFT TL?
2) Чи є ці дефекти істотними?
3) Чи можлива експлуатація шин Mitas 650/65R34 161 D/164A8SFT TL за наявності виявлених дефектів?
В свою чергу, 13.10.2020 позивач за зустрічним позовом подав заяву про призначення у даній справі експертизи, проведення якої просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03608, м. Київ, вул. Смоленська, 6) із залученням спеціаліста ДП Центр сертифікації шин і гумотехнічних виробів СЕПРОШИНАГТВ (49033, м. Дніпро, вул. Бориса Кротова, 24а). На розгляд експертизи запропонував наступний перелік питань:
1) Чи відповідають технічні характеристики шин, поставлені Товариством і обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" Приватному акціонерному товариству "Птахокомбінат "Бершадський", технічним характеристикам трактора Frendt з точки зору відповідності допустимому навантаженню на шину з урахуванням повної маси трактора (вага трактора, вага палива та вага заповненого причіпу)?
2) Які дефекти мають шини Mitas 650/65R34 161 D/164A8SFT TL, поставлені Товариством з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" Приватному акціонерному товариству "Птахокомбінат "Бершадський" Чи є ці дефекти істотними? Чи можлива експлуатація трактора Frendt за наявності виявлених дефектів?
3) Які причини виникнення дефектів та їх природа? Чи могли виникнути на шинах такі дефекти внаслідок їх неправильного монтажу, неправильного регулювання кутів установки       коліс, неправильної експлуатації трактора, на який вони були встановлені, неправильного зберігання?
4) Чи відповідають хіміко-фізичні властивості гуми, з якої виготовлені шини, встановленим стандартам та нормам та чи є хіміко-фізичний склад гуми на шинах Mitas 650/65R34 161 D/164A8SFT TL наслідком передчасного ушкодження шин?
5) Чи могла експлуатація шин після виявлення розтріскування сприяти подальшому збільшенню площі розтріскувань?
6) Чи можливо було запобігти збільшенню площі розтріскувань шин шляхом своєчасного ремонту методами, передбаченими для усунення подібних дефектів?
Заява обґрунтована тим, що при складанні актів від 24.03.2020 та від 30.06.2020 про непридатність шин, не були присутні представники відповідача за первісним позовом, відтак, вказані акти є документами, що складені в односторонньому порядку позивачем за первісним позовом та не можуть вважатися належними доказами непридатності спірного товару. Крім того, позивач за зустрічним позовом стверджував, що даний акт не підтверджує того, що поставлений товар використовувався позивачем за первісним позовом з дотриманням рекомендацій заводу - виробника по їх експлуатації. Таким чином, позивач за зустрічним позовом вважав за доцільне з метою повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи призначити експертизу.       
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2020 (т. 1 а.с. 108-110) клопотання Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський" та Товариства з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" про призначення судової експертизи задоволені частково. Призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Вінницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (21007, м. Вінниця, вул. Батозька, 1) та на вирішення експерта поставлені наступні питання:
1) Чи відповідають технічні характеристики шин, поставлені Товариством і обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" Приватному акціонерному товариству "Птахокомбінат "Бершадський", технічним характеристикам трактора Frendt з точки зору відповідності допустимому навантаженню на шину з урахуванням повної маси трактора (вага трактора, вага палива та вага заповненого причіпу)?
2) Які дефекти мають шини Mitas 650/65R34 161 D/164A8SFT TL, поставлені Товариством з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" Приватному акціонерному товариству "Птахокомбінат "Бершадський"? Чи є ці дефекти істотними? Чи можлива експлуатація трактора Frendt за наявності виявлених дефектів?
3) Які причини виникнення дефектів та їх природа? Чи могли виникнути на шинах такі дефекти внаслідок їх неправильного монтажу, неправильного регулювання кутів установки       коліс, неправильної експлуатації трактора, на який вони були встановлені, неправильного зберігання?
4) Чи могла експлуатація шин після виявлення розтріскування сприяти подальшому збільшенню площі розтріскувань?
5) Чи можливо було запобігти збільшенню площі розтріскувань шин шляхом своєчасного ремонту методами, передбаченими для усунення подібних дефектів?    
Ухвалою суду від 13.10.2020 (т. 1 а.с. 111-112) провадження у справі 904/4673/20 за позовом Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський" до Товариства з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" про розірвання договору поставки товару та надання послуг №18/03/2020 від 19.03.2020 та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" до Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський" про стягнення 102 000,00 грн. заборгованості за поставлений товар, 1 475,50 грн. 3% річних, 1 330,70 грн. інфляційних втрат було зупинено.
21.10.2020 справа №904/4673/20 надіслана до Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (т. 1 а.с. 114).    
22.02.2021 справа №904/4673/20 повернута до Господарського суду Дніпропетровської області разом з повідомленням №7681/20-21 від 04.02.2021 Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про неможливість проведення експертизи у зв`язку з тим, що необхідні фахівці з правом проведення досліджень за спеціальністю 10.4 "Дослідження деталей транспортних засобів" в штаті Вінницького відділення відсутні. Також Вінницьке відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз повідомило, що відповідні фахівці наявні у НДЕКЦ при УМВС у вінницькій області за адресою: м. Вінниця. вул. В. Порика, 8 (т. 1 а.с. 127).
Ухвалою суду від 12.03.2021 поновлено провадження у справі №904/4673/20 та призначено підготовче засіданні на 25.03.2021 о 12:00 год. Пунктом 3 ухвали зобов`язано сторони надати до суду взаємну згоду по пропозиції щодо експертної установи (т. 1 а.с. 128-130)
23.03.2021 до господарського суду Дніпропетровської області Товариством з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" надійшла заява щодо визнання експертної установи в якій зазначає, що для проведення експертизи у справі необхідно залучати спеціаліста ДП Центр сертифікації шин і гумотехнічних виробів СЕПРОШИНАГТВ (49033, м. Дніпро, вул. Бориса Кротова, 24а), оскільки в Україні в Національній системі сертифікації саме його визначено уповноваженим органом з сертифікації та технічної експертизи шин. Товариство з обмеженою відповідальністю "МС ТАЄРС" заперечило проти визначення експертною установою НДЕКЦ при УМВС у Вінницькій області за адресою: м. Вінниця, вул. В. Порика, 8, з огляду на те, що наявність фахівців з правом проведення досліджень за спеціальністю 10.4 транспортно-трасологічні дослідження не є необхідністю у даній справі. На переконання заявника, вирішити питання, поставлені на експертизу, не можливо без відібрання зразків матеріалу для дослідження, що зробить якісні шини непридатними для використання за призначенням (т. 1 а.с. 131-133).
Копія вказаної заяви була направлена на адресу ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" (т. 1 а.с. 134-136).
Апеляційний суд зауважує, що заперечень на вказану заяву позивачем за первісним позовом не подавалося. Інших заяв, клопотань про визначення експертної установи на виконання вимог ухвали суду, як і пропозицій щодо доцільності призначення експертизи у справі та доручення її проведення іншій експертній установі, від ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" не надходило.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 25.03.2021 підготовче засідання відкладено на 01.04.2021 о 12:00 год. Пунктом 3 ухвали зобов`язано сторони надати до суду взаємну згоду по пропозиції щодо експертної установи (т. 1 а.с. 140-142).
У підготовчому засіданні 01.04.2021 представники сторін звернулися до суду із заявою про розгляд справи в розумні строки з урахуванням обставин справи та задля вчинення процесуальних дій (т. 1 а.с. 144).
У підготовчому засіданні 01.04.2021 оголошувалась перерва до 15.04.2021 о 12:45 год.    
13.04.2021 до суду Товариством з обмеженою відповідальністю "МС Таєрс" долучено до матеріалів справи копії листа ТОВ "МС Таєрс" від 02.04.2021 вих.№02/04-18/03/2020 від 02.04.2021 та листа ДП "Центр з сертифікації шин і гумотехнічних виробів СЕПРОшинаГТВ" від 08.04.2021 вих.№1/5 від 08.04.2021 щодо можливості проведення експертизи (виконання дослідження) та надання висновку з поставлених питань (т. 1 а.с. 154-156).
Апеляційний суд зауважує, що заперечень на вказану заяву позивачем за первісним позовом не подавалося. Інших заяв, клопотань про визначення експертної установи на виконання вимог ухвали суду, як і пропозицій щодо доцільності призначення експертизи у справі та доручення її проведення іншій експертній установі, від ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" не надходило.
Водночас, на електрону пошту господарського суду Дніпропетровської області 14.04.2021 надійшла заява ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю представника Денисюк О.С. в іншому судовому засіданні 15.04.2021 на 09:30 в Бершадському районному суді (т. 1 а.с. 157-163).
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 15.04.2021 підготовче засідання відкладено на 13.05.2021 о 12:45 год. Пунктом 3 ухвали зобов`язано сторони надати до суду взаємну згоду по пропозиції щодо експертної установи (т. 1 а.с. 166-168).
12.05.2021 на електрону пошту суду надійшла заява ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" про відкладення розгляду справи оскільки дослідження спеціаліста Укрсепрошина на 12.05.2021 не готове у зв`язку з чим та з метою надання необхідного для дослідження спеціаліста часу позивач за первісним позовом просить суд визнати причини неявки представника поважною та визначити іншу дату засідання (т. 1 а.с. 171-172).   
Колегія суддів зауважує, що наведеною заявою позивач за первісним позовом фактично засвідчив реалізацію свого права на отримання висновку спеціаліста у цій справі, проте вкотре не виконав вимоги суду першої інстанції та не заявив про визначення експертної установи, як і не надав пропозицій щодо доцільності призначення експертизи у справі та доручення її проведення іншій експертній установі.
13.05.2021 до господарського суду Дніпропетровської області ТОВ "МС Таєрс" подано клопотання про відкладення підготовчого засідання. Клопотання обґрунтовано тим, що сторони дійшли спільної згоди про можливість проведення у справі дослідження якості шин Державним підприємством "Центр з сертифікації шин і гумотехнічних виробів СЕПРОшинаГТВ". Однак, з урахуванням дати відправлення ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" шин та строку проведення дослідження, який згідно листа ДП "Центр з сертифікації шин і гумотехнічних виробів СЕПРОшинаГТВ", складає не менше 14 робочих днів) відповідач за первісним позовом припускає, що саме дослідження буде проведено не раніше 04.06.2021 (т. 1 а.с. 173)
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 13.05.2021 підготовче засідання відкладено на 08.06.2021 о 15:00 год.
08.06.2021 до суду ТОВ "МС Таєрс" долучені до матеріалів справи роздруківку скріншоту з електронної пошти, копію рахунку на оплату за проведення дослідження та копію платіжного доручення про оплату половини його вартості (т. 1 а.с. 182-185).    
В підготовчому засіданні 08.06.2021 оголошувалась перерва до 10.06.2021 о 15:30 год.    
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 10.06.2021 підготовче засідання відкладено на 06.07.2021 о 12:00 год.
Відповідачем за первісним позовом 06.07.2021 долучено до матеріалів справи копії висновків №ТЕ76-2021 та №77-2021 за результатами технічної експертизи шини (т. 1 а.с. 200-204), відповідно до яких шини визнані такими, що придатні до подальшої експлуатації згідно з рекомендаціями фірми-виробника, та технічними характеристиками.       
З метою надання можливості сторонам реалізувати право на ознайомлення з висновками технічної експертизи та висловлення своєї позиції з цього приводу (надання пояснень щодо її результатів), підготовче засідання 06.07.2021 було відкладено на 19.07.2021 о 12:00 год. (т. 1 а.с. 207-209).
Заслухавши у підготовчих засіданнях представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд першої інстанції ухвалою від 19.07.2021 закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 25.08.2021 о 14:30 год.       
Таким чином, місцевим господарським судом на виконання принципу змагальності та диспозитивності господарського процесу було забезпечено сторонам достатньо часу, для подання доказів, чим створені відповідні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.
Колегія суддів зауважує, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").
Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.
Згідно із ч.ч. 1, 2, 3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Як передбачено ст.ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, зі збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.  
17.10.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" від 20.09.2019 № 132-IX, яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України і змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
У рішенні Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997 наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Згідно із статтею 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зазначений вище підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи, звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір, виходив із того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Таким чином, обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів, що запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.
У пунктах 1 - 3 частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
Принцип "процесуальної рівності сторін" передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (рішення ЄСПЛ від 27.10.1993 у справі "DOMBO BEHEERB.V. v. THE NETHERLANDS").
Оцінивши надані сторонами та наявні в матеріалах справи докази, місцевий господарський суд дійшов висновку про більшу вірогідність щодо поставки ТОВ "МС Таєрс" двох шин Mitas 650/65R34 161 D/164A8SFT TL належної якості та недоведеність ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський", що товар непридатний для використання відповідно до його мети та цільового призначення. 
При цьому, варто зауважити, що договором поставки та надання послуг №18/03/2020 від 19.03.2020 не встановлено вимог щодо якості товару, недотримання яких було б істотним порушенням договору та положень законодавства, та наділяло б позивача за первісним позовом правом на відмову від договору.
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що суд першої інстанції встановив обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, на підставі недопустимого доказу - висновку спеціаліста, з огляду на те, що встановлені судом обставини у справі базуються не лише на підставі зазначеного доказу, а виходячи з комплексної оцінки усіх наявних у матеріалах справи доказів, керуючись правилом вірогідності, закріпленим у статті 79 Господарського процесуального кодексу України.
Апеляційним судом враховано той факт, що висновок експерта не є єдиним належним та допустимим доказом в розумінні ст. 76, 77 ГПК України, який дозволяє з`ясувати якість товару, про що стверджує скаржник, оскільки такі обставини можуть бути встановлені іншими засобами доказування.
В свою чергу, ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" не було позбавлене права та можливості замовити експертне дослідження та отримати висновок експерта з відповідних питань самостійно, в позасудовий спосіб, і вказаний доказ підлягав би оцінці судом при розгляді справи відповідно до вимог ст. 86 ГПК України, чого позивачем за первісним позовом зроблено не було.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги за первісним позовом не підлягають задоволенню.    
З приводу поданого апелянтом клопотання про призначення судової експертизи, яке є ідентичним за змістом поданій ним заяві з процесуальних питань в суді першої інстанції (т. 1 а.с. 24-26), апеляційний суд звертає увагу, що згідно із ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23.02.2006 визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
За приписами частини 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення ЄСПЛ від 03.04.2008 у справі «Пономаренко проти України»).
Як передбачено ч. 1 та 2 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.
Колегія суддів наголошує, що апелянтом не надано доказів неможливості самостійно замовити експертне дослідження на стадії, що передувала зверненню до суду, чи надати висновок експерта на стадії розгляду справи судом першої інстанції з об`єктивних причин.
Крім того, згідно із ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
В свою чергу, спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.
Як передбачено абз. 2 п. 2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012  № 4 (далі - Постанова № 4) судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Апеляційний суд зауважує, що зібрані у справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, виходячи з меж позовних вимог та доводів апеляційної скарги, а отже відсутні обов`язкові підстави для призначення експертизи у справі.
При цьому в даному аспекті не має вирішального значення той факт, чи було б надано позивачем висновок саме судового експерта, оскільки навіть висновок судового експерта для господарського суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється господарським судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу (стаття 104 ГПК України).
Окремо необхідно наголосити, що суд першої інстанції створив належні умови для подання сторонами доказів та реалізації можливості визначитися з подальшою доцільністю призначення експертизи та доручення її проведення певній експертній установі, про що свідчать ухвали від 12.03.2021, 25.03.2021, 15.04.2021, 13.05.2021, 10.06.2021, однак позивач за первісним позовом з суб`єктивних причин вважав недоречним відреагувати на це належним чином, а його подальші дії свідчать про те, що він погодився з можливістю дослідження та визначення якості шин Державним підприємством "Центр з сертифікації шин і гумотехнічних виробів СЕПРОшинаГТВ".
Згідно із ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
До того ж, відповідно до ч. 2 ст. 2 ГПК України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, (яким відповідно до ч. 1 ст. 2 ГПК України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів), яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.01.2019 року у справі № 925/2028/15 та від 14.01.2020 року у справі № 925/1082/18).
З огляду на все вищевикладене, апеляційний суд відхиляє клопотання ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський" як невмотивоване та таке, що подано через неналежну підготовку щодо судового розгляду справи без поважних причин.
Перевіряючи оскаржуване рішення в частині задоволення зустрічного позову, колегія суддів зазначає, що згідно із ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (п. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Крім того, згідно із статтею 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За приписом ч. 1 ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Факт прийняття покупцем товару на загальну суму 102 000,00 грн. встановлений судом, не спростований апелянтом та підтверджується матеріалами справи (т. 1 а.с. 46-47).
Доказів повної оплати поставленого позивачем за зустрічним позовом товару відповідач не надав, в той час, як зобов`язання повинні виконуватись належним чином та у встановлені строки.
Враховуючи зазначені вище норми чинного законодавства України та обставини справи, апеляційний господарський суд вважає, що вимоги позивача в частині стягнення основного боргу у розмірі 102 000,00 грн. є обґрунтованими та доведеними належними доказами, у зв`язку з чим правильно задоволені судом першої інстанції.
Правові наслідки порушення юридичними і фізичними особами своїх грошових зобов`язань передбачені, зокрема, приписами статей 549 - 552, 611, 625 Цивільного кодексу України.
Частиною 1 статті 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Згідно із ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Враховуючи вищевикладене та у зв`язку з простроченням відповідачем за зустрічним позовом виконання зобов`язання щодо оплати товару у строки, визначені умовами договору, позивачем на підставі статті 625 Цивільного кодексу України були заявлені до стягнення 3% річних у сумі 1 475,50 грн. за період з 19.03.2020 по 10.09.2020 та інфляційних втрат у сумі 1 330,70 грн. за період з квітня по червень 2020 року.       
Наявний в матеріалах справи розрахунок ТОВ "МС Таєрс" інфляційних втрат та 3% річних, з яким погодився суд першої інстанції, був перевірений колегією суддів на предмет правильності та обгрунтованості, арифметичних та методологічних помилок чи невідповідностей приписам законодавства України, виявлено не було.
Слід наголосити на тому, що обчислення пені, 3% річних та інфляційних втрат не потребує спеціальних знань, оскільки їх розмір визначається шляхом математичних розрахунків з урахуванням норм законодавства та умов договору, що віднесено до компетенції суду (правова позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 02.07.2019р. у справі 925/1641/17).
Крім того, у Постанові Верховного Суду від 28.01.2019 у справі № 922/3782/17 викладений наступний правовий висновок: «З огляду на вимоги статей 79, 86 ГПК України господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру заборгованості. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому суд в будь-якому випадку не позбавлений права зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контр розрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем)».
Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 05.03.2019 по справі № 910/1389/18, від 14.02.2019 по справі № 922/1019/18, від 22.01.2019 по справі № 905/305/18, від 21.05.2018 по справі № 904/10198/15, від 02.03.2018 по справі № 927/467/17.
Зважаючи на викладене та відсутність у матеріалах справи контр розрахунку ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський", вимоги позивача за зустрічним позовом в частині стягнення 3% річних у сумі 1 475,50 грн. та інфляційних втрат у сумі 1 330,70 грн. визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
А отже, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині вирішення зустрічного позову.    
Відповідно до ч. 1 та 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на усе вищевказане, апеляційний відхиляє доводи ПрАТ "Птахокомбінат "Бершадський", наведені ним у апеляційній скарзі, як необґрунтовані.
Враховуючи у даному випадку сукупність встановлених обставин, підтверджених відповідними доказами, наявними в матеріалах справи, з огляду на положення ст.ст.74-80, 86 ГПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення первісного позову та їх наявність для задоволення зустрічного.
Порушень або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, апеляційним судом під час перегляду справи в апеляційному порядку не встановлено.
З урахуванням фактичних обставин справи та норм чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни чи скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 у справі № 904/4673/20.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на апелянта.
Керуючись статтями 269, 270, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд                              

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Птахокомбінат "Бершадський" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 у справі № 904/4673/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 у справі №904/4673/20 залишити без змін.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за Приватним акціонерним товариством "Птахокомбінат "Бершадський". 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25.11.2021

Головуючий суддя                                                                      В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                           Л.А. Коваль 

Суддя                                                                                           А.Є. Чередко