П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 420/4865/21	

 	             Суддя в суді І інстанції Андрухів В.В.              Рішення суду І інстанції прийнято у м. Одеса	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 , а саме: визнання протиправною бездіяльність щодо непроведення своєчасного повного розрахунку при звільненні, а саме виплати на день виключення із списків військової частини грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2018 роки; стягнення середнього заробітку (середнє грошове забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні за період з 18 жовтня 2018 року по 22 березня 2021 року, у розмірі 694  986,75 грн.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року частково задоволено позовні вимоги, а саме: визнано протиправною бездіяльність щодо непроведення своєчасного повного розрахунку при звільненні, а саме щодо виплати на день виключення із списків військової частини грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій у період з 2015 по 2018 роки; стягнуто середній заробіток (середнє грошове забезпечення) за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 18 жовтня 2018 року по 22 березня 2021 року, у розмірі 8443,40 грн.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції при задоволенні позовних вимог невірно застосовано положення Кодексу законів про працю України, так як позивач у межах спірних правовідносин не має права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Крім того, апелянта вважає, що визначена судом першої інстанції сума середнього заробітку позивача є неспівмірною із сумою недоплаченої йому компенсації при звільненні.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 .
На підставі наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18 жовтня 2020 року № 227 позивача, звільненого наказом командира ВЧ НОМЕР_2 № 288 від 08 жовтня 2018 року з військової служби у запас, з 18 жовтня 2018 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с. 11).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року, у справі №420/11175/20, задоволено частково позовну заяву ОСОБА_1 до ВЧ НОМЕР_1 та зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи із грошового забезпечення за станом на день звільнення (а.с. 5-7).
В даному випадку, присуджені позивачу кошти переведені на його картковий рахунок 22 лютого 2021 року, що підтверджується випискою по надходженням по картці/рахунку про зарахування на рахунок позивача суми компенсації за невикористану відпустку у розмірі 22 515,69 грн. (а.с. 20).
В свою чергу, позивач, вважаючи, що він має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки кінцевого розрахунку при звільненні, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин справи судом першої інстанції зроблено висновок про часткове задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні лише у пропорційному розмірі до невиплаченої суми грошового забезпечення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Між тим, згідно ч. 1 ст. 116 КЗпП України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Частиною 2 вказаної статті встановлено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Між тим, згідно п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, так як йому станом на день виключення із списків особового складу військової частини не виплачено грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій.
В даному випадку, позивач вважає, що він має право на отримання середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби по день фактичного розрахунку, відповідно до положень ст. 117 КЗпП України.
При цьому із зібраних матеріалів у справі вбачається, що позивача з 18 жовтня 2018 року виключено зі списків особового складу його військової частини.
В свою чергу, останні суми грошового забезпечення на виконання судового рішення у адміністративній справі № 420/11175/20 виплачено позивачу лише 22 березня 2021 року.
Між тим, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про  часткове задоволення позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне зазначати наступне.
Так, з аналізу вищевикладених нормативно-правових актів вбачається, що позивачу, станом на день виключення зі списку особового складу військової частини мали виплатити усі належні йому кошти, пов`язані з проходженням служби.
При цьому, з аналізу вищевикладених положень КЗпП України вбачається, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Між тим, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
В даному випадку, нормами спеціального законодавства не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців з військової служби.
В свою чергу, надаючи правову оцінку спірним правовідносин необхідно зауважити, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, а тому колегія суддів вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положень статей 116 та 117 КЗпП України, як таких, що є загальними та поширюються на всіх працівників.

В даному випадку, аналогічний висновок викладено в постановах Верховного Суду, а саме: від 10 травня 2019 року (справа №П/811/276/16), від 07 лютого 2019 року справа (справа № 804/5067/16), від 14 березня 2019 року (справа № 820/660/17).
Між тим, щодо наявності у позивача права на отримання спірних коштів, необхідно зазначити наступне.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що вина військової частини у непроведенні повного розрахунку із позивачем в день його звільнення та невиплаті йому усіх належних сум при звільненні є доведеною у справі № 420/11175/20.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у постанові від 26 червня 2019 року, у справі №761/9584/15-ц, Велика Палата Верховного Суду акцентувала увагу на тому, що встановлений ст. 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
В даному випадку, згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду в зазначеній у постанові підсумувала, що з огляду на мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст. 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду зауважила, що зменшення судом розміру середнього заробітку, передбаченого статтею 117 КЗпП України, має залежати від розміру недоплаченої суми, належної працівникові при звільненні.
В даному випадку, останнім днем служби позивача, згідно наказу № 227 від 18 жовтня 2018 року, є 18 жовтня 2018 року.
При цьому, спірну компенсацію за невикористану відпусту перераховано на картковий рахунок 22 березня 2021 року, у сумі 22  515,69 грн.
Тому, колегія суддів вважає, що за період з 19 жовтня 2018 року по 21 березня 2021 року, тобто за 885 календарних днів, позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у зменшеному судом розмірі.
В свою чергу, за два останні місяці перед місяцем звільнення (серпень та вересень 2018 року) позивачу нараховано 24  491,32 грн. (12  245,66 + 12  245,66).
Тому, з урахуванням особливостей проходження військової служби, колегією суддів встанволено, що середньоденний заробіток позивача становить 401,49 грн. (24  491,32 / 61 календарний день у серпні та вересні 2018 року).

При цьому, з наданої картки особового рахунку військовослужбовця вбачається, що у місяць звільнення (жовтень 2018 року), а також у листопаді 2018 року зараховано на картковий рахунок позивача 12  042,28 грн. та 36  777,97 грн.
Тому, колегією суддів розраховано, що позивачу у березні 2021 року виплачено 31,56 % від загальної суми, що мала бути виплачена йому на момент звільнення у жовтні 2018 року (12  042,28 грн. + 36  777,97 грн. + 24  491,32 грн.).
Крім того, колегією суддів розраховано, що загальний розмір середнього заробітку за відповідний період складає 355  318,65 грн. (885 (кількість календарних днів) х 401,49 грн.).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що пропорційною сумою середнього заробітку у межах спірних правовідносин може вважатись 112 138,57 грн. (355  318,65 грн. х 31,56 %).
При цьому, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що пропорційною сумою середнього заробітку у межах спірних правовідносин, яка має бути виплачена позивачу, є 8  443,40 грн.
В даному випадку, вказані висновки, зокрема, обґрунтовано тим, що позивача звільнено з військової служби ще в жовтні 2018 року, а тому ним допущено тривале зволікання при захисті своїх прав, яке має бути враховано при визначенні суми середнього заробітку.
В свою чергу, позивачем не оскаржено відповідного висновку суду першої інстанції, а як наслідок колегія суддів не вбачає правових підстав вважати заниженою визначену судом першої інстанції суму.
При цьому, колегія суддів, враховуючи свої вищевикладені розрахунку, вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що визначена судом першої інстанції сума середнього заробітку є неспівмірною із сумою виплаченої позивачу компенсації на виконання рішення суду.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 червня 2021 року – без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Військову частину НОМЕР_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених у п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.