Постанова
іменем України 
 
7 жовтня 2021 року
м. Київ
 
справа № 759/5999/19
провадження № 51-3161км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                                ОСОБА_6 ,
законного представника неповнолітнього  ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги законного представника неповнолітнього ОСОБА_8 – ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018100080009265, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 зареєстрованого по АДРЕСА_2 , 
у вчиненні суспільно небезпечного діяння, що містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року неповнолітнього  ОСОБА_8  визнано винуватим у вчиненні суспільно небезпечного діяння, що містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та застосовано примусовий захід виховного характеру у виді застереження та передачі під нагляд матері – ОСОБА_7 на строк 1 рік.
Згідно ухвали суду першої інстанції, ОСОБА_8 , який на момент вчинення суспільно небезпечного діяння не досяг віку з якого може наставати кримінальна відповідальність, 15 листопада 2018 року, приблизно о 20:15, разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в магазині «Смік», що знаходиться в ТРЦ «Лавіна» (вул. Берковецька, 6 в м. Київ), діючи умисно, з корисливим мотивом, таємно викрали із торгівельних полиць іграшки: «Літак», артикул 5878701, та «Квадрокоптер», артикул 6230251, загальна вартість яких становить 1666 гривень 55 копійок, чим завдали потерпілому ТОВ «Паритет Смік» матеріальної шкоди на вищезазначену суму.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 травня 2021 року ухвалу районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах законний представник неповнолітнього ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 , зазначаючи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 травня 2021 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Аргументуючи свою позицію захисник зазначає, що суд, задовольняючи клопотання слідчого про застосування до  ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру, дійшов висновку про вчинення останнім суспільно-небезпечного діяння на основі недопустимих доказів – протоколів огляду місця події від 16 листопада 2018 року та 26 березня 2019 року.
На наведене, як вважає  ОСОБА_6 , апеляційний суд уваги не звернув, та необґрунтовано залишив ухвалу місцевого суду без змін.
Законний представник неповнолітнього ОСОБА_7  у поданій касаційній скарзі в обґрунтування заявлених вимог, окрім доводів, які є аналогічними доводам захисника ОСОБА_6 , вказує, що слідчі та прокурори у даному кримінальному провадженні не мали спеціальних повноважень на здійснення досудового розслідування щодо неповнолітнього.
Також, вважає, що в ході проведення слідчих дій було порушено право малолітнього  ОСОБА_8 на захист, оскільки останньому не було надано захисника після його фактичного затримання і встановлення віку.
Окрім цього, на думку  ОСОБА_7 , розгляд клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру було проведено незаконним складом суду, у судове засідання не викликались представник служби у справах дітей і уповноважений підрозділу органів Національної поліції, суд безпосередньо не дослідив речові докази, не навів обґрунтованих мотивів відхилення доводів сторони захисту про недопустимість доказів та підтвердження розміру завданого збитку без відповідної експертизи. Крім того, приймаючи рішення про передачу ОСОБА_8 під нагляд матері, не з`ясував її думку з цього проводу, ставлення неповнолітнього до вчиненого суспільно небезпечного діяння, умови його життя і виховання, наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.
Також, законний представник звертає увагу на те, що місцевий суд не дотримався вимог ст. 501 КПК України та незважаючи на те що її син не досяг віку кримінальної відповідальності зазначив у резолютивній частині рішення про винуватість останнього. 
В то й же час, апеляційний суд зазначені порушення місцевого суду не усунув і допустив нові, а саме: залишив поза увагою неподання прокурором письмових заперечень на апеляційні скарги, не провів судові дебати, після проголошення резолютивної частини ухвали не вручив її копію неповнолітньому та його законному представнику, а повний текст судового рішення оголосити відмовився через зайнятість у інших засіданнях. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 та законний представник неповнолітнього ОСОБА_7 вимоги касаційних скарг підтримали та просили їх задовольнити з викладених підстав.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити судові рішення щодо неповнолітнього ОСОБА_9  без зміни як законні, а касаційні скарги захисника та законного представника – без задоволення як необґрунтовані.
Мотиви Суду
За змістом ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, при цьому він перевіряє правильність застосування цими судами норм матеріального і процесуального права та правової оцінки, з огляду на ті фактичні обставини справи, які встановлені й визнані доведеними судами першої та апеляційної інстанцій (судами факту). 
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначеним вимогам процесуального закону ухвала Київського апеляційного суду від 11 травня 2021 року не відповідає з огляду на таке.
Положеннями ч. 1 ст. 484 КПК України встановлено, що кримінальне провадження щодо неповнолітніх здійснюється у загальному порядку з урахуванням особливостей, передбачених Главою 38 (Кримінальне провадження щодо неповнолітніх), та із дотриманням принципу забезпечення реалізації неповнолітніми особами права користуватися додатковими гарантіями, встановленими національним законодавством та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою.
Вимоги ст. 405 КПК України визначають, що апеляційний розгляд кримінального провадження провадиться згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК (Провадження в суді апеляційної інстанції). 
Так, згідно ст. 364 КПК України апеляційний суд, після з`ясування думки сторін провадження щодо поданих апеляційних скарг та висловлення аргументів на їх підтримку чи заперечення, зобов`язаний провести судові дебати – важливу частину судового розгляду, коли учасники, зазначені в частині першій вказаної статті, виступають із промовами, в яких зокрема обґрунтовують свої висновки з питань, що підлягають вирішенню при постановленні рішення.
Під час цієї стадії найбільшою мірою проявляється така загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій, що, у свою чергу, сприяє всебічному й об`єктивному дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного й обґрунтованого рішення суду.
Усупереч зазначеному, Київський апеляційний суд під час перегляду ухвали Святошинського районного суду м. Києва від 19 листопада 2020 року даних положень процесуального закону не дотримався.
Так, із журналу судового засідання від 11 травня 2021 року, вбачається, що колегія суддів Київського апеляційного суду, заслухавши думку та пояснення учасників стосовно поданих апеляційних скарг, без проведення судових дебатів вийшла до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення.
Таким чином апеляційний суд фактично позбавив сторони провадження можливості висловити свою думку про законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали, якою застосовано до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру, чим не забезпечив учасникам необхідних умов для реалізації процесуальних прав та порушив принципи рівності та змагальності сторін, що з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо забезпечення справедливого судового розгляду.
Крім цього, апеляційний суд, ухвалюючи відповідне рішення, не дотримався вимог ч. 2 ст. 418 та ст. 419 КПК України.
Так, рішення суду апеляційної інстанції (вирок чи ухвала) ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 КПК України. Зокрема, в них, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні її без задоволення - підстави, що свідчать про її необґрунтованість із викладенням відповідних аргументів.
Законний представник ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 у своїх апеляційних скаргах посилалися на незаконність та необґрунтованість ухвали суду першої інстанції у зв`язку із порушенням права неповнолітнього на захист, істотним порушенням  вимог кримінального процесуального закону і недопустимістю доказів, та просили її скасувати.
Зокрема, сторона захисту зазначала, що усупереч вимогам п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України з моменту встановлення факту неповноліття ОСОБА_8 орган досудового розслідування не забезпечив останнього захисником, провів слідчі дії за відсутності адвоката, чим порушив право особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, на захист. Більше того, про таке порушення свідчить і перебування ОСОБА_8 протягом тривалого часу у кімнаті охорони без проведення затримання в порядку ст. 208 КПК України та складання відповідного протоколу.
Крім цього, законний представник зазначала, що з огляду на відсутність у матеріалах провадження письмових документів, які б підтверджували факт здійснення досудового розслідування щодо ОСОБА_8 спеціально уповноваженими на це слідчими, усі докази є недопустимими.
Однак, апеляційний суд обґрунтованої відповіді на зазначені доводи не надав, ухилився від аргументів про порушення права на захист, не перевірив наявність повноважень у слідчих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на участь у даному кримінальному провадженні, формально констатував, що питання допустимості доказів місцевим судом було вирішено згідно ч. 1 ст. 89 КК України в межах нарадчої кімнати і ухвала місцевого суду містить відповідні мотивовані висновки. 
Також, сторона захисту стверджувала про недотримання місцевим судом вимог ст.ст. 485, 501 КПК України, які регламентують обов`язковість встановлення обставин, визначених ст. 91 КПК України, а також тих, що їх доповнюють, конкретизують і мають значення для кримінального провадження щодо неповнолітніх.
Зокрема, на думку законного представника та захисника, суд належним чином не перевірив показання свідка ОСОБА_13 , яка вказувала що ОСОБА_8 на час вчинення протиправного діяння разом із нею знаходився в кімнаті охорони магазину та залишив поза увагою обов`язковість з`ясування питання про наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.
Окрім іншого, апеляційний суд залишив без відповіді аргументи захисту про те, що під час розгляду клопотання про застосування до ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру та передання його під нагляд матері, місцевий суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 493 КПК України і не отримав згоди ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Не містить ухвала апеляційного суду й відповіді на твердження сторони захисту про безпідставне визнання у резолютивній частині ухвали Святошинського районного суду м. Києва, ОСОБА_8 винуватим у вчиненні суспільно небезпечного діяння, тоді як на момент вчинення цього діяння він не досяг віку з якого може наставати кримінальна відповідальність.
Системний аналіз кримінального процесуального закону свідчить, що винуватою можна визнати тільки особу, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння і досягла віку кримінальної відповідальності. Особи, які не досягли віку 14 років не є суб`єктами злочинів чи кримінальних проступків, а тому прийняте у цій частині рішення місцевого суду є помилковим. 
Без уваги залишено доводи про недотримання місцевим судом ч. 1 ст. 496 КПК України, яка зобов`язує суд повідомляти представників служби у справах дітей та уповноваженого підрозділу органів Національної поліції про судові засідання.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на вказані доводи апеляційних скарг сторони захисту, обмежився лише їх детальним викладом в своєму судовому рішенні та формальною вказівкою на безпідставність, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України, дійшовши передчасного висновку про законність ухвали суду першої інстанції.
Інші аргументи сторони захисту, про які остання зазначає у касаційній скарзі і які, на думку законного представника та захисника свідчать про істотні порушення вимог процесуального закону, колегія суддів Верховного суду вважає неспроможними з огляду на таке.
Так, перед судами ставилось питання щодо визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події від 16 листопада 2018 року та 26 березня 2019 року, оскільки процесуальні дії, які стали підставою для їх складання, проведено із порушення вимог КПК України.
Однак, твердження сторони захисту про те, що огляд, який мав місце 16 листопада 2018 року слід було проводити за правилами обшуку, тобто із дозволу слідчого судді або його подальшою легалізацією, не ґрунтуються на вимогах закону, а проведена слідча дія з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не була пов`язана із проникненням до володіння певної особи, не призвела до втручання у її право на недоторканість цього приміщення, а тому не вимагала виконання вимог ст. 234 КПК України.
Крім цього, слід зазначити, що не зазначення у протоколі огляду місця події ідентифікаційних даних носія, на який записано відеозйомку, з огляду на положення ст. 87 КПК України не може бути підставою для визнання недопустимими результатів слідчої дії, а тому доводи захисника у цій частині не заслуговують на увагу.
Неспроможними є й твердження про встановлення розміру завданого збитку без дотримання положень ст. 242 КПК України. Верховний Суд неодноразово в своїх постановах наголошував, що в окремих кримінальних провадженнях для встановлення суми матеріального збитку не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування. Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (провадження № 51-10433кмо18, справа № 420/1667/18).
Не знайшли свого підтвердження доводи сторони захисту про порушення принципу безпосередності дослідження речових доказів та не відкриття їх згідно ст. 290 КПК України, оскільки в ході судового розгляду відповідних клопотань про доцільність безпосереднього дослідження викрадених речей сторони не заявляли, а реєстр матеріалів досудового розслідування свідчить про те, що слідчим було надано неповнолітньому, його законному представнику та захиснику реальну можливість реалізувати таке передбачене процесуальним законом право.
Що стосується доводів законного представника про розгляд клопотання слідчого незаконним складом суду, то слід вказати наступне. 
Відповідно до кримінального процесуального законодавства незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, які виключали участь судді в розгляді справи; судове рішення підписане суддею, що не брав участі у розгляді справи; порушені правила щодо кількісного складу суддів; у розгляді справи брали участь судді, термін повноважень яких минув; якщо суд у встановленому законом порядку не розглянув клопотання про відвід судді або присяжного.
З матеріалів провадження вбачається, що сторона захисту під час судового розгляду не ставила питання про те, що існують підстави, визначені ст. 75, 76 КПК України, які унеможливлювали розгляд клопотання суддею ОСОБА_14 , відповідних клопотань не заявляла, тому аргументи щодо цього слід визнати необґрунтованими.
Оскільки, саме під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним та ставить під сумнів законність і обґрунтованість рішення місцевого суду, колегія суддів приходить до висновку, що касаційні скарги законного представника неповнолітнього ОСОБА_8 – ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а судове рішення від 11 травня 2021 року відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд провести відповідно до вимог КПК України, перевірити доводи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема порушення права на захист, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційні скарги законного представника неповнолітнього ОСОБА_8 – ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6  задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 травня 2021 рокущодо  ОСОБА_8 , скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_15                              ОСОБА_2                                    ОСОБА_3