КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

                                                          Апеляційне провадження 22-ц/824/13191/2021
                                                                                                         Справа № 754/10878/15-ц
 
П О С Т А Н О В А

Іменем     України
 
01 грудня 2021 року                                                                                            м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді                 Кашперської Т.Ц., 
суддів                                      Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
за участю секретаря               Мороз Н.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду м. Києва в складі судді Панченко О.М., ухвалене в м. Київ 27 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про визнання недійсним правочину та визнання угоди безгрошовою,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, - 
в с т а н о в и в :
        
В липні 2015 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_3 про стягнення боргу, просив стягнути з відповідача на свою користь борг за договором позики в розмірі 880400 грн.
В листопаді 2016 року третя особа ОСОБА_2 звернулась до суду з власним позовом про визнання недійсним правочину та угоди безгрошовою, просила визнати фіктивним правочин - договір позики 40000 доларів США, укладений 23 квітня 2012 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 та визнати цю угоду безгрошовою.
Позовні вимоги мотивувала тим, що у Деснянському районному суді м. Києва знаходиться справа за її позовом до ОСОБА_3 та його зустрічним позовом про поділ спільного майна подружжя, під час розгляду якої вона дізналася про існування цієї справи про стягнення боргу за договором позики. Обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 уклали фіктивну угоду позики грошових коштів з тим, щоб визнати цей борг сумісним боргом подружжя та стягнути його з ОСОБА_2 за рахунок її майна. Зазначала, наприкінці зими 2015 року відносини між нею та ОСОБА_3 суттєво погіршилися, він став їй погрожувати, що забере у неї все майно, після цього став виносити майно з квартири, викрав автомобіль, оформлений на її ім`я, що і змусило її звернутися з позовом про розірвання шлюбу та поділ спільного майна.
Зазначала, що не знала про існування боргу та не давала згоди на нього, востаннє вона бачила відповідача ОСОБА_1 в 2008 році та ніяких розмов щодо існування будь-якого боргу перед ним не було. Крім того, сам факт передачі ОСОБА_3 коштів ОСОБА_1 є сумнівним, не передані кошти за договором не можуть бути повернуті, а тим більш визнані спільним боргом. Розписка, написана згодом, а саме в 2015 році, не може бути доказом укладеного договору позики.
 
Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 07 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа ОСОБА_2 про стягнення боргу залишено без розгляду (а. с. 213 - 216 т. 3).
 
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2021 року позов ОСОБА_2 задоволено, визнано фіктивним правочин, а саме договір позики 40000 доларів США, укладений 23 квітня 2012 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , визнано безгрошовою угоду, а саме договір позики 40000 доларів США, укладений 23 квітня 2012 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , стягнуто з відповідачів на користь позивача судові витрати по 11458,03 грн. з кожного за проведення експертизи та сплату судового збору. 
 
Відповідач ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 за його позовом.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на упереджене ставлення судді до третьої особи та її представника, порушення засад рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості, що, на думку заявника, було вирішальним у прийнятті рішення на її користь.
Вважав, що упереджений підхід суду до вирішення спору мав місце під час призначення судової експертизи по справі, коли третя особа та її представник отримали необхідний їм висновок судового експерта, незважаючи на отримання його з порушенням встановленого законом порядку, а отже він є недопустимим доказом.
Вказував, що вимоги до осіб, які можуть бути судовими експертами, та перелік суб`єктів судово-експертної діяльності визначений процесуальним законодавством та Законом України «Про судову експертизу». Відповідно до п. 1.2.1 розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5, почеркознавча та технічна експертизи документів належать до криміналістичних видів експертиз. Всупереч вимогам закону, судом на підставі ухвали від 08 травня 2018 року проведення технічної експертизи документів було доручено недержавній установі Незалежному інституту судових експертиз. Таке рішення було обґрунтоване тим, що суддя довіряє цій установі, а між сторонами виник спір стосовно експертних установ, хоча позивач просив суд виконати вимоги законодавства у цій сфері та доручити проведення судової експертизи будь-якій державній установі, відчуваючи зацікавленість третьої особи та її представника у дорученні судової експертизи саме експерту ОСОБА_4, у якого відсутнє діюче свідоцтво на проведення технічної експертизи документів. За даними державного Реєстру атестованих судових експертів, свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта ОСОБА_4 недійсне з 04 серпня 2008 року в зв`язку зі звільненням останнього з Одеського НДІСЕ. Позивач вважає, що висновок № 9244 має ознаки недопустимого доказу та мав бути відхилений судом при ухваленні рішення, тому клопотанням від 18 червня 2019 року про призначення повторної експертизи намагався довести ті обставини, які вказані у розписці, але це клопотання судом було відхилено.
Вважав, що висновок експерта суперечить вимогам, які стосуються даного доказу, тому що у висновку відсутні дані про те, яка методика була застосована при дослідженні документа, які порівняльні зразки використовувалися для порівняння, хто надавав ці зразки, де саме виконувалися дослідження, чому експертиза проводилася більше 180 днів, у якому стані було обладнання, яке використовував експерт тощо.
Вказував, що судом не були допитані свідки, присутні при оформленні розписки. Обставини справи з`ясовані неповно, тому що суд обмежився показаннями лише одного свідка за клопотанням третьої особи, яка не брала участі у тих подіях та не мала відношення до правовідносин, які виникли між ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 . 
Наполягав, що ОСОБА_3 23 квітня 2012 року отримав від нього в борг грошові кошти на суму 40000 грн. безвідсотково строком до 01 травня 2015 року.
        
Від позивача ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_5 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилалась на те, що скаржником не використано передбачене законом право на оскарження ухвали Деснянського районного суд м. Києва від 07 лютого 2020 року про залишення його позову без розгляду, хоча в апеляційній скарзі він підкреслює, що йому було відомо про цей факт. Починаючи з 2015 року скаржник не заявляв клопотань про допит свідків, не скористався правами на подання до суду висновку експерта, складеного на його замовлення, заперечував проти клопотання ОСОБА_2 про проведення експертизи, невчасно надав оригінал розписки на експертизу, не скористався правом заявити клопотання про допит експерта, не складав належним чином процесуальних клопотань, вживав усіх можливих заходів для затягування процесу.
Вважала, що судом першої інстанції протягом шести років розгляду справи забезпечено можливість реалізації своїх прав усіма учасниками процесу, суд першої інстанції неодноразово надавав усім сторонам можливість підготувати належним чином та подати процесуальні документи, відкладав та переносив судові засідання у справі тощо.
Посилалася на необґрунтованість доводів апеляційної скарги в частині висновку експерта від 30 січня 2019 року № 9244. Експерт був попереджений про кримінальну відповідальність відповідно до ст. 384, 385 КК України, та обставина, що у експерта в 2008 році скасоване свідоцтво судового експерта в зв`язку із звільненням, не є передбаченою законом підставою, що унеможливлює проведення ним фізико-хімічної експертизи.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
 
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Разом із тим рішення суду першої інстанції в повній мірі даним вимогам закону не відповідає.
 
Як вбачається із матеріалів справи, на а. с. 4 т. 1 наявна копія розписки, складеної 23 квітня 2012 року, згідно якої ОСОБА_3 дає цю розписку ОСОБА_1 в тому, що він, ОСОБА_3 , отримав від ОСОБА_1 , паспорт НОМЕР_1 , у борг гроші в сумі 40000 (сорок тисяч) доларів США, позика є безвідсотковою, зобов`язується повернути позику в строк до 01 травня 2015 року, у разі неможливості повернення ним боргу у визначені строки зобов`язується передати ОСОБА_1 у власність майно оціночної вартості не менше суми боргу. Розписка підписана ОСОБА_3 та ОСОБА_1 .
В нижній частині розписки зазначено, що факт передачі ОСОБА_1 ОСОБА_3 грошових коштів у сумі 40000 (сорок тисяч) доларів США підтверджують ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з зазначенням їх паспортних даних та підписів.
 
На а. с. 130 т. 1 знаходиться копія зустрічної позовної заяви ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про поділ майна подружжя від 17 вересня 2015 року, в якій ОСОБА_8 зазначає, що починаючи з 2008 року йому доводилося неодноразово у ОСОБА_1 позичати кошти на потреби їхньої сім`ї, а саме для розрахунків за валютними кредитними договорами, на лікування, на належне і максимальне забезпечення потреб їхньої з ОСОБА_2 сім`ї; на квітень 2012 року сума боргу склала значну суму, тому ОСОБА_1 наполягав на письмовому оформленні його боргових зобов`язань, що він у присутності дружини і свідків і зробив, надавши розписку на суму 40000 доларів США.
 
Згідно висновку за результатами проведення фізико-хімічної експертизи матеріалів документів від 30 січня 2019 року № 9244, проведеної експертом Незалежного інституту судових експертиз ОСОБА_4, давність виконання розписки, датованої 23 квітня 2012 року від імені ОСОБА_8 про отримання в борг від ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 40000 (сорок тисяч) доларів США, безвідсотково строком до 01 травня 2015 року, не відповідає вказаній в ній даті; розписка, датована 23 квітня 2012 року  від імені ОСОБА_8 про отримання в борг від ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 40000 (сорок тисяч) доларів США, безвідсотково строком до 01 травня 2015 року виконано значно пізніше вказаної в ній даті, а саме в період червень 2015 року - червень 2014 року (а. с. 37 - 43 т. 3).
        
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
 
Крім того, відповідачем ОСОБА_1 до апеляційної скарги додане клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи на підставі ст. 43, 83 ЦПК України, а саме рецензії від 04 серпня 2021 року на висновок фізико-хімічної експертизи матеріалів документів в цивільній справі № 754/10878/15-ц № 9244 від 30 січня 2019 року, складений експертом Незалежного інституту судових експертиз ОСОБА_4
Позивач ОСОБА_2 у відзиві на апеляційну скаргу заперечувала проти задоволення клопотання про приєднання доказів, посилаючись на його необґрунтованість і порушення процесуальних строків для надання доказів, крім того, зазначала, що ЦПК України не передбачає з`ясування обставин, що мають значення для справи, для визначення яких необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, шляхом надання рецензій на висновок експерта.
Клопотання ОСОБА_1 про приєднання доказів до матеріалів справи не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.
Згідно з ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Частиною 1 статті 13 ЦПК України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Оскільки відповідачем не наведено причин, що об`єктивно не залежали від нього та які перешкодили йому подати докази у встановлений законом строк, розгляд справи на підставі доказів, які не надавалися до суду першої інстанції, суперечить принципу диспозитивності цивільного судочинства, що є підставою для відмови у долученні додаткових доказів при розгляді справи в апеляційній інстанції і їх оцінки судом.
 
Крім того, в постановах Верховного Суду від 25 листопада 2020 року у справі № 752/1839/19 (провадження № 61-976св20) та від 11 листопада 2020 року у справі № 760/16979/15-ц (провадження № 61-4848св19) зазначено, що за змістом статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду першої інстанції в межах тих обставин та подій, які мали місце під час розгляду справи судом першої інстанції.
 
В постановах Верховного Суду від 16 червня 2021 року у справі № 336/1461/19 (провадження № 61-17391св20), від 07 липня 2021 року у справі № 509/4286/16-ц (провадження № 61-2393св21), від 14 липня 2021 року у справі № 405/2098/18 (провадження № 61-106св21) зроблено правовий висновок про те, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 367 ЦПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність.
 
Враховуючи викладене, оскільки рецензія від 04 серпня 2021 року не існувала на час ухвалення рішення судом першої інстанції, то апеляційний суд не може її врахувати як доказ, яким відповідач обґрунтовує свої доводи.
 
Крім того, в судовому засіданні 03 листопада 2021 року представником ОСОБА_1 було подано клопотання про призначення в справі повторної судової фізико-хімічної експертизи, обґрунтоване тим, що таке клопотання заявлялося ним в суді першої інстанції, оскільки висновок експерта № 9244 складений експертом упереджено, необґрунтовано та є таким, що суперечить матеріалам справи, а також є завідомо неправдивим та викликає сумніви в його правильності, однак судом в задоволені клопотання було відмовлено.
 
Позивач і її представник в судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання про призначення повторної експертизи.
Відповідно до ч. 1 ст. 126 ЦПК України право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом.
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ч. 2 ст. 113 ЦПК України якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).
 
Так, із матеріалів справи вбачається, що 18 червня 2019 року відповідачем ОСОБА_1 до суду першої інстанції подано клопотання про призначення повторної експертизи, посилаючись на те, що висновок експерта № 9244 складений упереджено, необґрунтовано та суперечить матеріалам справи. 
В судовому засіданні 18 червня 2019 року ухвалою, постановленою без видалення до нарадчої кімнати, суд першої інстанції залишив клопотання без розгляду в зв`язку з його передчасністю.
В подальшому відповідачем в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі клопотання про призначення повторної експертизи не заявлялось, відтак у встановленому законом порядку відповідач правом на подання клопотання не скористався.
Крім того, в клопотанні ОСОБА_1 не обґрунтовано наявності підстав, передбачених ч. 2 ст. 113 ЦПК України, щодо призначення повторної експертизи. 
 
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні клопотання про призначення повторної судової фізико-хімічної експертизи в зв`язку з його необґрунтованістю і пропуском встановленого законом процесуального строку для подання відповідного клопотання, про поновлення якого відповідачем за позовом третьої особи ОСОБА_1 клопотань заявлено не було.
 
Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
 
Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
 
Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Задовольняючи позов ОСОБА_2 про визнання недійсним правочину та визнання угоди безгрошовою, суд першої інстанції виходив із того, що відповідно до розписки, наявної в матеріалах справи, 23 квітня 2012 року ОСОБА_1 позичив ОСОБА_3 грошові кошти у розмірі 40000 доларів США з терміном повернення до 23 квітня 2015 року; згідно з висновком експертизи, розписку складено у період з червня 2015 - червень 2014 року; оцінюючи пояснення відповідача ОСОБА_3 в судовому засіданні щодо часу, місця та обставин отримання у борг коштів, суд вважав, що вони є суперечливими та взаємовиключними, з письмових пояснень ОСОБА_1 випливає, що кошти, зазначені у розписці від 23 квітня 2012 року у сумі та у дату, зазначену у розписці за його підписом, не передавалися.
 
Апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного.
 
Відповідно до статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
 
Відповідно до частин першої, третьої та п`ятої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
 
Частинами першою, третьою статті 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
 
При цьому, правом оспорювати правочин ЦК України наділяє не лише сторону (сторони) правочину, а й інших, третіх осіб, що не є сторонами правочину, визначаючи статус таких осіб як «заінтересовані особи» (стаття 215 ЦК України).
 
Відповідно до змісту статті 234 ЦК України фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.
 
Для визнання правочину фіктивним суди повинні встановити наявність умислу в усіх сторін правочину. При цьому необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин. Якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків.
 
У фіктивних правочинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву, тобто обидві сторони, вчиняючи фіктивний правочин, знають заздалегідь, що він не буде виконаний, тобто мають інші цілі, ніж передбачені правочином. Такий правочин завжди укладається умисно.
 
Отже, основними ознаками фіктивного правочину є: введення в оману (до або в момент укладення угоди) іншого учасника або третьої особи щодо фактичних обставин правочину або дійсних намірів учасників; свідомий намір невиконання зобов`язань договору; приховування справжніх намірів учасників правочину.
 
Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року в справі № 750/3281/15 (провадження № 61-7651св21). 
 
Фіктивний правочин характеризується тим, що сторони вчиняють такий правочин лише для вигляду, знаючи заздалегідь, що він не буде виконаний. При вчиненні фіктивного правочину сторони мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином, або фіктивний правочин може взагалі не мати правової мети. Для визнання правочину фіктивним ознака вчинення його лише для вигляду має бути властива діям обох сторін правочину. Якщо одна сторона діяла лише для вигляду, а інша намагалась досягти правового результату, такий правочин не можна визнавати фіктивним (правові висновки Верховного Суду в постанові від 22 квітня 2021 року в справі № 755/19772/19, провадження № 61-17149св20).
 
Укладення договору, який за своїм змістом суперечить вимогам закону, оскільки не спрямований на реальне настання обумовлених ним правових наслідків, є порушенням частин першої та п`ятої статті 203 ЦК України, що за правилами статті 215 цього Кодексу є підставою для визнання його недійсним відповідно до статті 234 ЦК України.
 
За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками (стаття 1046 ЦК України).
 
Частиною другою статті 1047 ЦК України встановлено, що на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
 
Згідно з частиною першою статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
 
Частиною першою статті 1048 ЦК України передбачено, що позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.
 
Отже, за своїми правовими ознаками договір позики є реальним, одностороннім (оскільки, укладаючи договір, лише одна сторона - позичальник зобов`язується до здійснення дії (до повернення позики), а інша сторона - позикодавець стає кредитором, набуваючи тільки право вимоги), оплатним або безоплатним правочином, на підтвердження якого може бути надана розписка позичальника, яка є доказом не лише укладення договору, але й посвідчує факт передання грошової суми позичальнику.
 
Вказані висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 464/3790/16-ц (провадження № 14-465цс18).
 
За своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який боржник видає кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання від кредитора певної грошової суми або речей.

Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, а також надавати оцінку всім наявним доказам і залежно від установлених результатів - робити відповідні правові висновки.
 
Саме такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року за наслідками розгляду цивільної справи № 464/3790/16-ц.
 
Звертаючись до суду із даним позовом, позивач обґрунтовувала вимоги про визнання недійсними договору позики тим, що вказаний правочин є фіктивним, оскільки сторони його уклали без наміру створення правових наслідків, які ним обумовлювалися, а лише з метою впливу на вирішення спору у справі про поділ майна подружжя, а кошти фактично між сторонами правочину не передавалися.
 
Разом із тим, договір позики вважається укладеним з моменту передання грошей або речей, у разі відсутності цієї істотної умови договір вважається неукладеним. Сам по собі факт підписання сторонами тексту договору, без передачі грошей або речей, не породжує у майбутнього позикодавця обов`язку повернути обумовлену угодою суму грошей або кількість визначених родовими ознаками речей. 
Таким чином, факт отримання позичальником грошових коштів, момент їх отримання (як певний проміжок часу) є обов`язковою та істотною умовою договору позики, яку повинен встановити суд у справах цієї категорії.
 
При встановленні факту неотримання позичальником грошей або речей від позикодавця договір позики вважається неукладеним.
 
Такий правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 27 липня 2021 року в справі № 759/7645/18 (провадження № 61-7900св20), від 26 лютого 2020 року в справі № 205/5292/15-ц (провадження № 61-3741св19), від 20 лютого 2019 року в справі № 205/5292/15-ц (провадження № 61-22477св18).
 
Пунктом 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» роз`яснено, що відповідно до частини першої статті 215 ЦК підставою   недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, які встановлені статтею 203 ЦК, саме на момент вчинення правочину. Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено. Встановивши ці обставини, суд відмовляє в задоволенні позову про визнання правочину недійсним. Наслідки недійсності правочину не застосовуються до правочину, який не вчинено.
 
Наведені роз`яснення залишилися поза увагою суду першої інстанції, який, встановивши, що кошти, зазначені в розписці від 23 квітня 2012 року, у дату, зазначену у розписці, не передавалися, дійшов передчасного та помилкового висновку про визнання договору недійсним.
 
У випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність спірного договору у мотивувальній частині судового рішення.
 
Зазначені висновки узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними в постановах від 11 листопада 2020 року у справі № 761/21897/16-ц, від 25 листопада 2020 року у справі № 727/8771/17, від 27 січня 2021 року у справі № 387/356/17.
 
Суд першої інстанції, вважаючи встановленим, що грошові кошти за договором позики від 23 квітня 2012 року не передавалися, мав б констатувати, що такий договір є неукладеним.
Відтак позивачем обрано та судом застосовано неефективний спосіб захист прав ОСОБА_2 .
 
При цьому апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги щодо недопустимості як доказу висновку експерта № 9244 від 30 січня 2019 року, виходячи із наступного.
 
Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
 
Частиною першою статті 77 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
 
Згідно з частиною другою статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
 
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частина друга статті 80 ЦПК України).
 
Відповідно до статті 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
 
Заявником не доведено необґрунтованості чи суперечності висновку Незалежного інституту судових експертиз від 30 січня 2019 року № 9244 іншим матеріалам справи та не спростовано викладених у ньому обставин.
 
При цьому посилання заявника на те, що вищевказаний висновок складений особою, яка не є атестованим експертом у вказаній галузі, є необґрунтованими, оскільки у висновку фізико-хімічної експертизи матеріалів документів Незалежного інституту судових експертиз від 30 січня 2019 року № 9244 зазначено, що виконання експертизи доручено експерту ОСОБА_4, який має  вищу хімічну освіту, кваліфікація - спеціаліст-хімік; підготовку на ЗАТ «Спеціальне конструкторське бюро «Хроматек» місто Йошкар-Ола, Російська Федерація та здобув кваліфікацію інженер апаратно-програмованих комплексів на базі газових хроматографів серії «Кристал»; спеціальні знання, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 2.2 «Дослідження матеріалів документів» (додаток до свідоцтва № 231, виданий експертно-кваліфікаційною комісією Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України 11 жовтня 2007 року), свідоцтво скасоване у зв`язку із звільненням, що не позбавляє експерта кваліфікації (правова позиція Вищого адміністративного суду України наведена в ухвалі від 07 листопада 2012 року у справі № К/9991/54050/12, джерело посилання: https://reyestr.court.gov.ua/Review/27434680), та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11 травня 2016 року у справі № К/800/4178/16 підтверджено повноваження ОСОБА_4 для проведення фізико-хімічних експертиз (джерело посилання: https://reyestr.court.gov.ua/Review/57676002); стаж експертної роботи в державних спеціалізованих експертних установах - 5 років;  досвід виконання досліджень та експертиз з питань встановлення давності виконання записів, виконаних пастами кулькових ручок з 2006 року; досвід наукової роботи в галузі судової експертизи з 2003 року (відповідальний виконавець двох наукових робіт в галузі судової експертизи, які внесені до державного реєстру атестованих експертних методик; автор двох наукових статей в галузі судової експертизи, які рекомендовані до використання; керівник наукових тем в галузі судової експертизи матеріалів документів - «Дослідження динаміки часових змін записів, виконаних кульковими ручками», «Дослідження печатних текстів виконаних тонерами лазерних принтерів»; досвід науково-методичної роботи в галузі судової експертизи по впровадженню в судову експертизу газохроматографічного обладнання (2001-2003 роки: впровадження газохроматографічного обладнання, постановка газохроматографічних методів судово-експертного дослідження та навчання експертів державних спеціалізованих установ - експертно-криміналістичних центрів при Головному управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій, Полтавській, Житомирській, Луганській областях, АР Крим, науково-дослідних інститутів судових експертиз Одеського, Кіровоградського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, токсикологічного відділення Одеського бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України).
 
Також висновок Незалежного інституту судових експертиз від 30 січня 2019 року № 9244 містить підпис ОСОБА_4 про попередження його про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання обов`язків експерта.
 
Апеляційний суд враховує аналогічний правовий висновок Верховного Суду від 24 лютого 2021 року в справі № 552/2660/16-ц щодо належності та допустимості висновку фізико-хімічної експертизи матеріалів документів, складеного експертом ОСОБА_4 
 
Крім того, експерт ОСОБА_4 був викликаний в судове засідання апеляційного суду і надав пояснення з приводу проведеного ним дослідження від 30 січня 2019 року № 9244, в яких підтвердив свої висновки.
 
З огляду на викладене доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно послався на висновок фізико-хімічної експертизи матеріалів документів Незалежного інституту судових експертиз від 30 січня 2019 року № 9244, не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
 
Також апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги, що суд обмежився показаннями одного свідка, допитаного за клопотанням ОСОБА_2 , і не допитав свідків, присутніх при оформленні розписки, що, на думку відповідача, свідчить про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи.
 
Відповідно до ст. 12, 13 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
 
Оскільки відповідачем ОСОБА_1 не заявлялось клопотання про допит будь-яких свідків, доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими та відхиляються апеляційним судом.
 
Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_1 в доводах апеляційної скарги зазначав про порушення норм процесуального права і порушення прав позивача постановленням ухвали Деснянського районного суду м. Києва від 07 лютого 2020 року про залишення його первісного позову без розгляду, разом із тим, вказана ухвала, яка відповідно до ст. 353 ЦПК України може бути оскаржена окремо від рішення суду, ним оскаржена не була, а відтак доводи апеляційної скарги в цій частині апеляційним судом не оцінюються.
 
Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги щодо упередженого ставлення суду першої інстанції та порушення засад рівності всіх учасників судового процесу, оскільки вони не підтверджуються будь-якими доказами і є припущеннями відповідача.
 
Як роз`яснено Конституційним Судом України в рішенні від 25 квітня 2012 року № 11-рп/2012, засада (принцип) рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом забезпечує гарантії доступності правосуддя та реалізації права на судовий захист, закріпленого в частині першій статті 55 Конституції України. Ця засада є похідною від загального принципу рівності громадян перед законом, визначеного частиною першою статті 24 Основного Закону України, і стосується, зокрема, сфери судочинства. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом передбачає єдиний правовий режим, який забезпечує реалізацію їхніх процесуальних прав.
 
Відповідачем в апеляційній скарзі не обґрунтовано, яким чином судом першої інстанції не дотримано єдиного правового режиму по відношенню до позивача, відповідача і третьої особи і не забезпечено реалізацію процесуальних прав відповідача, за таких обставин його аргументи визнаються апеляційним судом необґрунтованими та відхиляються як неприйнятні.
 
Апеляційний суд приймає до уваги, що з заявами про відвід судді з підстав її упередженості ОСОБА_1 під час розгляду справи судом першої інстанції не звертався.
 
Відповідно до ч. 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права.
 
Враховуючи вищевикладене, рішення суду ухвалене в результаті неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права, відтак судове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
 
Вирішуючи по суті позовні вимоги ОСОБА_2 про визнання недійсним правочину та визнання угоди безгрошовою, апеляційний суд виходить з того, що згідно висновку фізико-хімічної експертизи матеріалів документів від 30 січня 2019 року № 9244, розписка не була складена в квітні 2012 року, а давність виконання розписки, датованої 23 квітня 2012 року, від імені ОСОБА_3 про отримання в борг від ОСОБА_1 грошових коштів у сумі 40000 доларів  США не відповідає вказаній в ній даті, а складена в період з червня 2015 - червень 2014 року.
 
Крім того, згідно письмових заперечень ОСОБА_1 проти позову ОСОБА_2 , наданих до суду першої інстанції (а. с. 57 - 59 т. 2), ним викладено інші обставини отримання ОСОБА_3 грошових коштів, а саме, що ОСОБА_3 звертався до ОСОБА_1 , починаючи з 2008 року за допомогою по сплаті процентів, кредиту та інших витрат та отримував від нього грошові кошти, а також, що  у підрахунку загальної суми боргу за розписками ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в 2012 році дійшли згоди, що борг дорівнює сумі у 38000 доларів США.
 
Наведені обставини дають підстави для висновку, що грошові кошти в розмірі 40000 доларів США ОСОБА_3 ОСОБА_1 23 квітня 2012 року не передавалися.
 
Відтак, договір позики від 23 квітня 2012 року є неукладеним і недійсним визнаний бути не може з наведених вище підстав.
 
Неправильно обраний спосіб захисту зумовлює прийняття рішення про відмову в задоволенні позову незалежно від інших встановлених судом обставин (пункт 77 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 378/596/16-ц).
 
Крім того, оцінюючи доводи ОСОБА_2 , що договір позики від 23 квітня 2012 року порушує її права, оскільки Деснянським районним судом м. Києва розглядається позов ОСОБА_3 до неї про поділ майна подружжя, в тому числі вимагаючи поділити борг за даною розпискою, апеляційний суд враховує наступне.
 
Відповідно до ч. 4 ст. 65 СК України договір, укладений одним із подружжя в інтересах сім`ї, створює обов`язки для другого з подружжя, якщо майно, одержане за договором, використане в інтересах сім`ї.
 
Разом із тим, оскільки в матеріалах справи відсутні докази, що від ОСОБА_1 ОСОБА_3 отримувалися грошові кошти, які використані останнім в інтересах сім`ї, саме по собі виникнення у ОСОБА_3 боргових зобов`язань перед іншими особами обов`язків для ОСОБА_2 , як його подружжя, не створює.
 
Частиною 1 ст. 15 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
 
Вирішуючи спір, суд повинен встановити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси позивача, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
 
Виходячи із наведеного, апеляційним судом не встановлено порушення майнових прав ОСОБА_2 в зв`язку з укладенням розписки від 23 квітня 2012 року ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , а отже вони не підлягають захисту, відтак позов є необґрунтованим і задоволенню не підлягає.
 
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права, яке обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, та неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування із прийняттям нової постанови про відмову в позові.
 
Враховуючи, що ухвала Деснянського районного суду м. Києва від 07 лютого 2020 року про залишення без розгляду позову ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики відповідачем не оскаржена, вимога апеляційної скарги про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення боргу в межах даного апеляційного перегляду задоволенню не підлягає.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з позивача на користь відповідача ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги 826,80 грн. згідно ставки судового збору, встановленої ст. 4 Закону України «Про судовий збір», оскільки за пред`явлення позову з немайновими вимогами ОСОБА_2 сплачено 551,20 грн.
 
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -
 
 п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 27 травня 2021 року скасувати та прийняти нову постанову.
Відмовити  ОСОБА_2 в позові до ОСОБА_1 , ОСОБА_3 про визнання недійсним правочину та визнання угоди безгрошовою.
Стягнути з ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати в розмірі 826,80 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
 
Повний текст постанови складено 02 грудня 2021 року.

Головуючий:                                                                     Кашперська Т.Ц.
            
Судді:                                                                                 Фінагеєв В.О.   
 
                                                                                            Яворський М.А.