Справа № 346/4946/21 
Провадження № 33/4808/798/21 
Категорія ст. 173 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Махно Н. В. 
Суддя-доповідач Повзло 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м. Івано-Франківськ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду Повзло В.В., за участю особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника, розглянувши апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03.11.2021 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , громадянина України
визнано винуватим та притягнено до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 51, ст. 173 КУпАП  та на підставі ст. 36 КУпАП накладено остаточне адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170  грн., із стягненням судового збору, -
ВСТАНОВИЛА:
       В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції, внаслідок необ`єктивного розгляду, без виклику свідків, й на обвинувачення, що ґрунтувалось виключно на показах одного свідка.
       Постановою суду першої інстанції встановлено, що 01.10.2021 року о 12-00 год. ОСОБА_1 виражався нецензурною лайкою в бік ОСОБА_2 , внаслідок чого порушив громадський порядок і спокій громадян, чим вчинив адміністративне правопорушення, що передбачено ст. 173 КУпАП. Крім того 27.09.2021 року о 12-00 год. ОСОБА_1 в м. Коломия по вул. Грушевського 94, на території «Автопарку» таємно викрав кутники металолому в кількості 8 частин, близько 2 м. шириною 10-15 см., що мають цінність як металобрухт загальною вагою близько 20 кг, чим вчинив дрібну крадіжку чужого майна, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 51 КУпАП.
       В судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 двічі не з`явився, будучи належним чином сповіщений про час та місце судового розгляду, не повідомив про причини своєї неявки, жодного клопотання про перенесення судового засідання від останнього не надходило.
       Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ст. 268 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 51 КУпАП та ст. 173 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою.
При цьому ОСОБА_1 відомо про те, що на розгляді в апеляційному, про що свідчить його підпис у повідомленні про отримання повістки про виклик. 
Таким чином апеляційним судом вжито всіх достатніх та необхідних заходів для забезпечення участі останнього у розгляді справи про адміністративне правопорушення та дачі ним з цього приводу відповідних пояснень, проте ОСОБА_1 своїм правом не скористався та у судове засіданні двічі не з`явився. 
Приписами п. 7 ч. 2 ст. 129 Конституції України, передбачено одну з основних конституційних засад судочинства, зокрема розумність строків розгляду справи судом. 
Розгляд справи протягом розумного строку також гарантовано і ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Враховуючи наведене вище, а також керуючись практикою Європейського суду з прав людини, якою визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, доходжу до переконання про можливість проведення розгляду справи без участі особи яка притягається до адміністративної відповідальності.
При цьому зазначаю, що відповідно до ст. 1 КУпАП завданням цього Кодексу є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
       Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційну скаргу належить задовольнити, постанову суду скасувати та прийняти нову, з наступних підстав.
       З наданих суду матеріалів вбачається, що справа за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративних правопорушень за ч. 1 ст. 51 та за ст. 173 КУпАП надійшла в провадження суду 12.10.2021 року та була призначена до розгляду на 03.11.2021 року з винесенням остаточного рішення суду. 
Водночас вважаю за необхідне наголосити на тому, що відповідно до приписів ст. 277 КУпАП справи про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП розглядається протягом доби, а за ст. 51 КУпАП - протягом п`яти діб.
Отже, суд першої інстанції знехтував вказаними приписами закону.
Крім того, вважаю, що суд першої інстанції не мав достатньо даних для прийняття законного та обґрунтованого рішення по суті обвинувачення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним як адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 51 КУпАП, так й за ст. 173 КУпАП, на підставі протоколів про адміністративне правопорушенні серії ВАБ №753199 від 07.10.2021 року (а.п. 1), серії ВАБ №753197 від 01.10.2021 року (а.п. 15).
Положеннями ст. 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 6 «Право на справедливий суд» Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, крім іншого, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції належним чином не дотримався вказаних вимог закону, оскільки прийняв рішення на підставі обвинувачення, яке є неконкретним.
Посилання апелянта на те, що судовий розгляд був необ`єктивним, на обвинуваченні, що ґрунтувалось виключно на показах одного свідка, без виклику свідків, що, на думку апелянта, свідчить про незаконність судового рішення та недоведеність пред`явленого йому обвинувачення, заслуговують на увагу.
Вважаю, що суд першої інстанції, встановлюючи фактичні обставини адміністративних правопорушень, належним чином не перевірив зміст пред`явлених ОСОБА_1 обвинувачень на предмет конкретності, й дійшов передчасного висновку про доведеність вини останнього в інкримінованих йому адміністративних правопорушень, передбачених як ч. 1 ст. 51 КУпАП, так й ст. 173 КУпАП.
Так, диспозицією ст. 173 КУпАП чітко передбачені кваліфікуючи ознаки дрібного хуліганства, а саме: 1) нецензурна лайка в громадських місцях; 2) образливе чіпляння до громадян; 3) інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян.
Отже, адміністративна відповідальність, згідно диспозиції зазначеної статті, настає коли нецензурною лайкою в громадських місцях, образливим чіплянням до громадян та іншими подібними діями особа порушує громадський порядок та спокій громадян.
Як вбачається із прийнятої працівниками поліції заяви ОСОБА_2 про вчинене правопорушення, ОСОБА_1 висловлювався в її бік нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, а також майже не збив її та колегу по роботі ОСОБА_3 , в наслідок чого заявниця за цим фактом просить прийняти відповідні заходи (а.п. 3).
З пояснень ОСОБА_1 , що долучені до протоколу серії ВАБ №753199 від 07.10.2021 року, вбачається, що він не погрожував ОСОБА_2 й не висловлювався в її бік нецензурною лайкою, нікого не збивав (а.п. 5).
Зміст пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, що міститься у протоколі серії ВАБ №753199 від 07.10.2021 року викладене наступним чином: «01.10.2021 року о 12-00 год. ОСОБА_1 виражався нецензурною лайкою в бік ОСОБА_2 , внаслідок чого порушив громадський порядок і спокій громадян, чим вчинив адміністративне правопорушення, що передбачено ст. 173 КУпАП» (а.п. 1).
Дослідивши наявні у справі докази в частині пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення за ст. 173 КУпАП, доходжу висновку, що поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №753199 від 07.10.2021 року органом поліції не наведено, в чому виразилося порушення громадського порядку, не встановлено місце вчинення правопорушення, що є обов`язковою складовою адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. 
Відсутність даних відомостей ставить під сумнів обставини, що викладені у протоколі та в подальшому встановлені судом.
З наданих суду матеріалів вбачається, наявність словесної нетривалої перепалки між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , без конкретизації місця, де це відбулось й за встановленими у протоколі про адміністративне правопорушення обставинами не потягнуло порушення громадського порядку, що виключає в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, оскільки словесна перепалка, в якій були задіяні обидві сторони, що мала місце, не порушила спокійну обстановку суспільного життя або нормальні умови для праці і відпочинку людей, унеможливлює в свою чергу таку кваліфікуючу ознаку дрібного хуліганства як прояв неповаги до суспільства, або порушення громадського порядку, що в свою чергу не підірвала моральні принципи суспільства в цілому та жодним чином негативно не вплинула на підсвідомість інших людей, тому не охоплюються складом правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.
Для того, щоб повністю розкрити суть адміністративного правопорушення у протоколі має бути зазначено, які конкретно дії вчинила особа для вчинення адміністративного правопорушення, виходячи з диспозиції відповідної статті, інакше це суперечить принципу правової визначеності закріпленому у численних рішеннях ЄСПЛ (п. 31 рішення від 28.10.2003 у справі «Ракевич проти Росії» тощо).   
Європейський суд з прав людини, серед іншого, (справа «Малофеева проти Росії» рішення від 30.05.2013 року заява № 36673/04; «Карелін проти Росії» рішення від 20.09.2016 року), зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).        
Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.
Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.
З огляду на зазначене, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачена, позбавляючи статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.
Виходячи з наведеного вище, а також виходячи зі змісту ч. 3 ст. 62 Конституції України, згідно якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, дослідивши відповідно до вимог ст. 280 КУпАП матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП, доходжу висновку, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність належним та допустимих доказів винуватості ОСОБА_1 в пред`явленому йому обвинуваченні в цій частині, а саме наявності в його діях ознак дрібного хуліганства.
Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинності, закріпленому в  ст. 62 Конституції України, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.
Нечітке, незрозуміле обвинувачення у протоколі про адміністративне правопорушення, є порушенням права особи на захист.
Отже, оскільки ОСОБА_1 пред'явлено неконкретне обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення за ст. 173 КУпАП, чим грубо порушено його законні права та інтереси, зокрема право на захист, які не можуть бути усунуті при судовому розгляді справи під час апеляційного перегулу справи, вважаю, що постанову судді в цій частині як незаконну необхідно скасувати.

Щодо пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення за ч. 1 ст. 51 КУпАП, то доходжу наступного висновку.
Так, відповідно до суті адміністративного правопорушення, що міститься у протоколі серії ВАБ №753199 від 07.10.2021 року, « ОСОБА_1 27.09.2021 року о 12-00 год. таємно викрав кутники металолому в кількості 8 частин, близько 2 м. шириною 10-15 см., що мають цінність як металобрухт загальною вагою близько 20 кг, чим намагався вчинив дрібну крадіжку чужого майна. Подія відбулась в м. Коломия по вул. Грушевського 94, на території «Автопарку». Чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 51 КУпАП» (а.п. 15).
Вказаний протокол містить допис «мав намір».
Проте, діючим законодавством заборонено будь-яки виправлення чи допису у протоколі про адміністративне правопорушення, адже він за своїм змістом є актом обвинувачення.
Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
Отже, наявні у протоколі дописи не дозволяють точно встановити об`єктивну сторону правопорушення та притягнути особу до адміністративної відповідальності, що, в свою чергу, також свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення.
З встановлених судом обставин в цій частині обвинувачення вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 27.09.2021 року о 12-00 год. в м. Коломия по вул. Грушевського 94, на території «Автопарку» таємно викрав кутники металолому в кількості 8 частин, близько 2 м. шириною 10-15 см., що мають цінність як металобрухт загальною вагою близько 20 кг, чим вчинив дрібну крадіжку чужого майна, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 51 КУпАП (а.п. 27).
З огляду на викладене, доходжу висновку, що суд вийшов за межі обвинувачення, яка за своєю суттю було неконкретним, й самостійно встановив фактичні обставини справи, а саме те, що ОСОБА_1 таємно викрав кутники металолому, що не ставилось у вину останньому, що є неприпустимим, оскільки таким чином суд, фактично перебирає на себе функції обвинувача, чим також порушує право на захист.
Вважаю, що судом першої інстанції належним чином не з`ясовано повно та об`єктивно фактичні обставини справи за вказаним обвинуваченням, не перевірено належним чином суть адміністративного правопорушення, що викладена в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №753199 від 07.10.2021 року, що є підставою для скасування судового рішення.
Водночас вважаю за необхідне наголосити, що діючим законодавством також визначені кваліфікуючі ознаки дрібного викрадення чужого майна, тобто адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 51 КУпАП, що здійснюється шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, й лише у такому випадку є адміністративно караним діянням.
Данні про потерпілого або про належність майна певному власнику, матеріали провадження не містять.
Відсутність хоча б однієї з перерахованих ознак, виключає склад правопорушення, а отже, й притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 51 КУпАП.
При цьому, викрадення чужого майна можна вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного правопорушення. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.
При цьому, положення Кодексу України про адміністративні правопорушення не містять загальної норми, яка б передбачала стадії адміністративного правопорушення та встановлювала загальну відповідальність за незакінчене адміністративне правопорушення. Відповідальність за незакінчене адміністративне правопорушення встановлена лише за окремі, спеціальні види адміністративних правопорушень, до яких дрібне викрадення чужого майна не відноситься.
Як наголошувалось вище, в своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.
В рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».
Проте, працівники поліції, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №753199 від 07.10.2021 року відносно ОСОБА_1 знехтували вказаними вимогами закону, оскільки викладене ними формулювання у протоколі про адміністративне правопорушення є неконкретним, внаслідок того, що не містить в собі конкретні ознаки об`єктивної сторони, тобто не відповідає диспозиції ст. 51 КУпАП.
За відсутності відомостей щодо конкретних незаконних дій ОСОБА_1 у відповідності їх з діями, які викладені у диспозиції ч. 1 ст. 51 КУпАП, неможливо перевірити доводи апелянта щодо фактичних обставин вчиненого адміністративного правопорушення та встановити наявність або відсутність у діях останньої ознак інкримінованого йому правопорушення в цій частині.
За змістом вимог ст. 256, ч. 1 ст. 257 КУпАП питання наявності або відсутності складу адміністративного правопорушення суд вирішує лише у межах протоколу, складеного відносно конкретної особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.  
При цьому, як наголошувалось раніше, суд не вправі самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». 
Отже, враховуючи вищевикладене та сукупність досліджених доказів по справі, з проведенням їх системного аналізу, доходжу висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній й склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 51 КУпАП.
Враховуючи те, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, керуючись вимогами ст. 62 Конституції України, вважаю за необхідне справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 51 та за ст. 173 КУпАП КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Таким чином доходжу висновку, що апеляційну скаргу належить задовольнити, постанову суду як незаконну скасувати.
Керуючись ст. 245, п. 1 ч. 1 ст. 247, ч. 2 ст. 284, ст.ст. 251, 294 КУпАП, - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.
Постанову судді Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 03.11.2021 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 51, ст. 173 КУпАП  скасувати.
Прийняти нову, якою провадження по справі щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 185 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Повзло